2) Le nouveau Règlement: liberté et sécurité, à quelles conditions ?
C'est la première fois que la distribution sélective bénéficie d'un Règlement d'exemption par catégories, ses rédacteurs ne pouvaient se dispenser d'en donner une définition:
« Un système de distribution sélective est un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou se/vices à des distributeurs non agréés ».
Il y est fait état de critères «définis » et non plus de critères « nécessaires », compte tenu de la « nature du produit".
Prise à la lettre, cette définition pourrait signifier que n'importe quel produit peut être commercialisé en distribution sélective ce toutefois, tant qu'il y a pas d'effet de forclusion (verrouillage) sur le marché en cause.
C'est la première fois que la distribution sélective bénéficie d'un Règlement d'exemption par catégories, ses rédacteurs ne pouvaient se dispenser d'en donner une définition:
« Un système de distribution sélective est un système de distribution dans lequel le fournisseur s'engage à vendre les biens ou les services contractuels, directement ou indirectement, uniquement à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s'engagent à ne pas vendre ces biens ou se/vices à des distributeurs non agréés ».
Il y est fait état de critères «définis » et non plus de critères « nécessaires », compte tenu de la « nature du produit".
Prise à la lettre, cette définition pourrait signifier que n'importe quel produit peut être commercialisé en distribution sélective ce toutefois, tant qu'il y a pas d'effet de forclusion (verrouillage) sur le marché en cause.
a) Qui entre dans le champ d'application de ce Règlement ?
• Ne sont pas concernées par ces nouvelles règles de concurrence, sous réserve de ne pas mettre en oeuvre de restrictions caractérisées, les entreprises ayant moins de 10 % de part de marché, en application de la Communication sur les accords d'importance mineure, laquelle doit être revue par la Commission avant la fin de l'année 2000.
Toutefois, cette Communication ne s'applique pas en cas d'effet cumulatif dû à des faisceaux parallèles d'accords similaires.
• Non plus que les entreprises ayant plus de 30 %de part de marché sur les accords desquels ne pèse pas de présomption d'illicéité mais qui pourront solliciter de la Commission pour un temps encore, une attestation négative ou une exemption.
La décision d'exemption rétroagissant désormais à la date de conclusion de l'accord, l'entreprise pourra attendre, le cas échéant, d'être mise en cause devant une juridiction pour notifier son accord à la Commission.
Entrent donc dans le champ d'application du Règlement, en dehors du cas des faisceaux d'accords, les entreprises ayant entre 10 et 30 %de part de marché.
• Ne sont pas concernées par ces nouvelles règles de concurrence, sous réserve de ne pas mettre en oeuvre de restrictions caractérisées, les entreprises ayant moins de 10 % de part de marché, en application de la Communication sur les accords d'importance mineure, laquelle doit être revue par la Commission avant la fin de l'année 2000.
Toutefois, cette Communication ne s'applique pas en cas d'effet cumulatif dû à des faisceaux parallèles d'accords similaires.
• Non plus que les entreprises ayant plus de 30 %de part de marché sur les accords desquels ne pèse pas de présomption d'illicéité mais qui pourront solliciter de la Commission pour un temps encore, une attestation négative ou une exemption.
La décision d'exemption rétroagissant désormais à la date de conclusion de l'accord, l'entreprise pourra attendre, le cas échéant, d'être mise en cause devant une juridiction pour notifier son accord à la Commission.
Entrent donc dans le champ d'application du Règlement, en dehors du cas des faisceaux d'accords, les entreprises ayant entre 10 et 30 %de part de marché.
b) Les conditions générales d'exemption
• Font perdre le bénéfice de l'exemption les restrictions caractérisées énoncées à l'article 4 du Règlement 2790/1999 :
- les restrictions à la liberté du distributeur de fixer son prix de revente: les prix minimum et imposés sont proscrits, les prix conseillés et les prix maximum autorisés sont admis, sous réserve qu'ils ne fassent pas l'objet de mesures visant à en assurer le respect,
- certaines restrictions à l'activité de revente qu'elles soient territoriales ou de clientèle,
- les restrictions des ventes aux utilisateurs finals sauf en cas de lancement d'un produit nouveau. En effet, dans le cas de lancement d'un produit nouveau sur un marché géographique limité ou à une clientèle limitée, le fournisseur peut interdire pendant un an aux distributeurs situés sur le marché géographique test, les ventes actives du produit nouveau sur les territoires où il n'a pas encore été lancé (cf lignes directrices § 119-10),
- les restrictions aux livraisons croisées entre distributeurs agréés y compris entre distributeurs opérant à des stades différents du commerce. La mise en oeuvre de ces « clauses noires" fait perdre le bénéfice de l'exemption au contrat tout entier. Il en va différemment de la prohibition de l'article 5 du Règlement visant la distribution sélective, d'imposer aux distributeurs une obligation directe ou indirecte de ne pas vendre des marques concurrentes déterminées. La mise en oeuvre d'une telle obligation a pour effet de priver de l'exemption la clause elle-même et non l'intégralité du contrat
• Bénéficient de l'exemption générale :
- les critères de sélection quantitatifs (pour les entreprises en dessous de 30 %de part de marché), les critères de sélection qualitatifs, eux, ne tombant pas sous le coup de l'article 81, § l,
- la combinaison de la distribution sélective avec une exclusivité territoriale.
La protection du distributeur est alors exclusivement « verticale » c'est-à-dire :
- qu'elle le protège contre la désignation d'un autre distributeur sur le territoire qui lui a été concédé,
- qu'elle le protège des ventes du fournisseur et des grossistes sur son territoire, mais ne le protège pas des ventes des distributeurs agréés,
- la combinaison de la distribution sélective avec une exclusivité de clientèle avec, là encore, une protection uniquement « verticale »,
- la combinaison de la distribution sélective avec une obligation de non-concurrence pouvant aller jusqu'au monomarquisme. Par ailleurs, l'interdiction de vente à des distributeurs non agréés que les fournisseurs de la distribution sélective sont autorisés à mettre en oeuvre ne peut viser que les distributeurs des États dans lesquels le fournisseur a mis en place un système de distribution sélective.
• N'est pas exemptée, comme nous l'avons vu plus haut, l'exclusivité d'approvisionnement: les livraisons croisées doivent pouvoir être libres à l'intérieur du réseau des distributeurs agréés, y compris entre distributeurs opérant à des stades différents du commerce.
Toutefois, la « location clause» de l'article 4 c) in fine développée au paragraphe 54 des lignes directrices permet au fournisseur d'interdire à son distributeur agréé de vendre à partir d'un établissement non autorisé.
C'est bien la règle de l'agrément point de vente par point de vente qui est ainsi confirmée. L'agrément d'un point de vente n'autorise pas le distributeur à ouvrir sans agrément spécifique un second point de vente.
• Font perdre le bénéfice de l'exemption les restrictions caractérisées énoncées à l'article 4 du Règlement 2790/1999 :
- les restrictions à la liberté du distributeur de fixer son prix de revente: les prix minimum et imposés sont proscrits, les prix conseillés et les prix maximum autorisés sont admis, sous réserve qu'ils ne fassent pas l'objet de mesures visant à en assurer le respect,
- certaines restrictions à l'activité de revente qu'elles soient territoriales ou de clientèle,
- les restrictions des ventes aux utilisateurs finals sauf en cas de lancement d'un produit nouveau. En effet, dans le cas de lancement d'un produit nouveau sur un marché géographique limité ou à une clientèle limitée, le fournisseur peut interdire pendant un an aux distributeurs situés sur le marché géographique test, les ventes actives du produit nouveau sur les territoires où il n'a pas encore été lancé (cf lignes directrices § 119-10),
- les restrictions aux livraisons croisées entre distributeurs agréés y compris entre distributeurs opérant à des stades différents du commerce. La mise en oeuvre de ces « clauses noires" fait perdre le bénéfice de l'exemption au contrat tout entier. Il en va différemment de la prohibition de l'article 5 du Règlement visant la distribution sélective, d'imposer aux distributeurs une obligation directe ou indirecte de ne pas vendre des marques concurrentes déterminées. La mise en oeuvre d'une telle obligation a pour effet de priver de l'exemption la clause elle-même et non l'intégralité du contrat
• Bénéficient de l'exemption générale :
- les critères de sélection quantitatifs (pour les entreprises en dessous de 30 %de part de marché), les critères de sélection qualitatifs, eux, ne tombant pas sous le coup de l'article 81, § l,
- la combinaison de la distribution sélective avec une exclusivité territoriale.
La protection du distributeur est alors exclusivement « verticale » c'est-à-dire :
- qu'elle le protège contre la désignation d'un autre distributeur sur le territoire qui lui a été concédé,
- qu'elle le protège des ventes du fournisseur et des grossistes sur son territoire, mais ne le protège pas des ventes des distributeurs agréés,
- la combinaison de la distribution sélective avec une exclusivité de clientèle avec, là encore, une protection uniquement « verticale »,
- la combinaison de la distribution sélective avec une obligation de non-concurrence pouvant aller jusqu'au monomarquisme. Par ailleurs, l'interdiction de vente à des distributeurs non agréés que les fournisseurs de la distribution sélective sont autorisés à mettre en oeuvre ne peut viser que les distributeurs des États dans lesquels le fournisseur a mis en place un système de distribution sélective.
• N'est pas exemptée, comme nous l'avons vu plus haut, l'exclusivité d'approvisionnement: les livraisons croisées doivent pouvoir être libres à l'intérieur du réseau des distributeurs agréés, y compris entre distributeurs opérant à des stades différents du commerce.
Toutefois, la « location clause» de l'article 4 c) in fine développée au paragraphe 54 des lignes directrices permet au fournisseur d'interdire à son distributeur agréé de vendre à partir d'un établissement non autorisé.
C'est bien la règle de l'agrément point de vente par point de vente qui est ainsi confirmée. L'agrément d'un point de vente n'autorise pas le distributeur à ouvrir sans agrément spécifique un second point de vente.
c) Quid de l'internet?
• Ni le Règlement, ni les lignes directrices n'autorisent le fournisseur à interdire, a priori, l'utilisation d'Internet comme moyen de promotion à ses distributeurs; le paragraphe 51 des lignes directrices indique seulement à cet égard que le fournisseur ne peut se réserver la vente et/ou la publicité de ses produits sur Internet;
• Le fournisseur en distribution sélective peut imposer des critères qualitatifs d'agrément pour un site Internet de vente de ses produits à l'instar de ce qu'il peut exiger pour une boutique
( "brick and mortar") ou pour la publicité et la promotion de ses produits en général ;
• une interdiction pure et simple d'Internet ne peut reposer que sur une «justification objective» : le débat est ouvert sur ce que peut recouvrir cette notion!
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