2 - La critique de la force obligatoire des contrats
La remise en cause des théories volontaristes précède, chez les solidaristes, l'attaque en coupe réglée du principe de la force obligatoire des contrats. Celui-ci a été et reste encore considéré aujourd'hui comme le fondement légitime et légal du refus par les juridictions de la révision pour imprévision. Dans une vision jusqu'au-boutiste, cette conception étroite de la force obligatoire a mené au tristement célèbre arrêt « Canal de Craponne » (25).
D'aucuns, cependant, voient aujourd'hui dans ce principe une « coquille vide », tant il supporte exceptions et palliatifs (26). Mais surtout, la force obligatoire ne saurait être véritablement fondée sur l'adage « Pacta sunt servanda » qui implique le respect de la parole donnée (27). En effet, et comme l'ont redécouvert plusieurs auteurs, la signification véritable de cet adage et sa portée sont loin d'impliquer l'absolue immuabilité du contrat (28). Et si la théorie de l'imprévision doit être accueillie dans notre droit positif, c'est parce qu'elle reste conforme à la réalité ontologique et historique du principe« Pacta Sunt servanda ", repris à l'article 1134, premier alinéa du code civil, ce principe demeurant toujours associé à son tempérament « Rebus sic stantibus ». Cette théorie ne devrait cependant être admise, le cas échéant, que de manière exceptionnelle, et partant, faire seulement l'objet d'une interprétation stricte (29). Et, quoiqu'on en pense, la Cour de Cassation a toujours refusé d'admettre cette conception large de l'article 1134, alinéa 1, pour lui préférer une vision stricte (30).
Sur quoi, dès lors, faire reposer la force obligatoire des conventions? Il nous semble important d'aborder celle-ci dans un optique kelsénienne (31). Le contrat peut être ainsi perçu comme une délégation de l'autorité légale du législateur accordée aux particuliers, la maxime « Pacta sunt servanda » se trouvant consacrée dans le même temps. Kelsen a lui-même démystifié la théorie de l'autonomie de la volonté comme fondement de la force obligatoire des contrats, en montrant que le principe de l'effet obligatoire était une question de« politique juridique » (32).
D'aucuns, cependant, voient aujourd'hui dans ce principe une « coquille vide », tant il supporte exceptions et palliatifs (26). Mais surtout, la force obligatoire ne saurait être véritablement fondée sur l'adage « Pacta sunt servanda » qui implique le respect de la parole donnée (27). En effet, et comme l'ont redécouvert plusieurs auteurs, la signification véritable de cet adage et sa portée sont loin d'impliquer l'absolue immuabilité du contrat (28). Et si la théorie de l'imprévision doit être accueillie dans notre droit positif, c'est parce qu'elle reste conforme à la réalité ontologique et historique du principe« Pacta Sunt servanda ", repris à l'article 1134, premier alinéa du code civil, ce principe demeurant toujours associé à son tempérament « Rebus sic stantibus ». Cette théorie ne devrait cependant être admise, le cas échéant, que de manière exceptionnelle, et partant, faire seulement l'objet d'une interprétation stricte (29). Et, quoiqu'on en pense, la Cour de Cassation a toujours refusé d'admettre cette conception large de l'article 1134, alinéa 1, pour lui préférer une vision stricte (30).
Sur quoi, dès lors, faire reposer la force obligatoire des conventions? Il nous semble important d'aborder celle-ci dans un optique kelsénienne (31). Le contrat peut être ainsi perçu comme une délégation de l'autorité légale du législateur accordée aux particuliers, la maxime « Pacta sunt servanda » se trouvant consacrée dans le même temps. Kelsen a lui-même démystifié la théorie de l'autonomie de la volonté comme fondement de la force obligatoire des contrats, en montrant que le principe de l'effet obligatoire était une question de« politique juridique » (32).
3 - Plaidoyer pour le rétablissement de la justice contractuelle et l'avènement du solidarisme
Si la doctrine solidariste s'oppose si fermement au culte mythique de l'autonomie de la volonté, c'est que la liberté contractuelle débridée est porteuse d'excès et d'injustices.
Le contrat, selon les solidaristes, ne serait plus l'instrument de justice qu'il est appelé à être par nature.
Les parties placées en situation de domination économique auraient une propension naturelle et irrésistible à abuser de leur position de force, sans égard pour leurs cocontractants. D'où l'impérieux besoin de définir et de légitimer de nouveaux devoirs pour les contractants: loyauté, bonne foi, équité, et, pourquoi, pas solidarité, abnégation et fraternité?
C’est à l'avènement d'un «monde contractuel meilleur» et au règne de la justice commutative que tendent les travaux solidaristes, à mille lieues des situations d'exploitation à l'œuvre dans de nombreuses conventions, au premier titre desquelles les « contrats de dépendance» (33) (34).
Le solidarisme entend ainsi faire advenir une nouvelle conception du contrat fondée sur la rénovation de l'interprétation de l'article 1134, alinéa 3 du Code civil qui dispose que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi », afin d'en faire «
Il est vrai que la jurisprudence peut les conforter dans cette voie, en s'employant à imposer aux contractants un comportement loyal et honnête pour que « la sphère contractuelle ne soit pas une jungle où jouerait la loi du plus fort juridiquement, mais devienne un lieu «civilisé », c'est-à-dire régi pour un minimum de respect mutuel entre les cocontractants» (38). «Outre ce civisme contractuel qu'impose le droit positif
De là, le contrat doit être non seulement «sociable », marqué par une interprétation négative, correctrice de la notion de bonne foi qui exige une attitude des contractants exempte de toute intention malveillante, mais également «solidaire », marquée cette fois par une vision positive et dynamique de la même notion de bonne foi qui recouvre un contenu éminemment plastique (40). Cette dernière impose des devoirs de coopération et d'abnégation plus ou moins intenses, selon la situation dans laquelle se trouvent les partenaires (41).
Le contrat, selon les solidaristes, ne serait plus l'instrument de justice qu'il est appelé à être par nature.
Les parties placées en situation de domination économique auraient une propension naturelle et irrésistible à abuser de leur position de force, sans égard pour leurs cocontractants. D'où l'impérieux besoin de définir et de légitimer de nouveaux devoirs pour les contractants: loyauté, bonne foi, équité, et, pourquoi, pas solidarité, abnégation et fraternité?
C’est à l'avènement d'un «monde contractuel meilleur» et au règne de la justice commutative que tendent les travaux solidaristes, à mille lieues des situations d'exploitation à l'œuvre dans de nombreuses conventions, au premier titre desquelles les « contrats de dépendance» (33) (34).
Le solidarisme entend ainsi faire advenir une nouvelle conception du contrat fondée sur la rénovation de l'interprétation de l'article 1134, alinéa 3 du Code civil qui dispose que les conventions « doivent être exécutées de bonne foi », afin d'en faire «
Il est vrai que la jurisprudence peut les conforter dans cette voie, en s'employant à imposer aux contractants un comportement loyal et honnête pour que « la sphère contractuelle ne soit pas une jungle où jouerait la loi du plus fort juridiquement, mais devienne un lieu «civilisé », c'est-à-dire régi pour un minimum de respect mutuel entre les cocontractants» (38). «Outre ce civisme contractuel qu'impose le droit positif
De là, le contrat doit être non seulement «sociable », marqué par une interprétation négative, correctrice de la notion de bonne foi qui exige une attitude des contractants exempte de toute intention malveillante, mais également «solidaire », marquée cette fois par une vision positive et dynamique de la même notion de bonne foi qui recouvre un contenu éminemment plastique (40). Cette dernière impose des devoirs de coopération et d'abnégation plus ou moins intenses, selon la situation dans laquelle se trouvent les partenaires (41).
B - Excès et insuffisances
Les thèses solidaristes constituent un édifice doctrinal marqué pal' des excès, dont l'invocation d'un devoir de collaboration fraternelle, et par des insuffisances liées au refus de caractériser spécifiquement les conventions de franchisage. Cette position conduit à importer de manière inopportune et dangereuse des concepts élaborés dans d'autres sphères juridiques, à s'échouer sur l'écueil de l'utopie contractuelle, et à promouvoir une théorisation trop abstraite, détachée des critères réels du franchisage, et abusivement généralisatrice.
1 - L'importation de principes venus d'horizons juridiques autres que le droit des contrats
Au premier chef, en vue de rétablir la justice contractuelle, il a été tenté de faire application de la théorie du mandat d'intérêt commun au contrat de distribution, et notamment de franchise, en élaborant la notion de « contrat d'intérêt commun» (42). Une majeure partie de la doctrine est en effet encline à classer les conventions de franchisage dans la catégorie des contrats de dépendance (43). D'aucuns y voient même le type achevé de cette catégorie de contrat, dont la définition est une convention « régissant une activité professionnelle dans laquelle 1'un des contractants, l'assujetti, se trouve tributaire pour son existence ou sa survie, de la relation régulière, privilégiée ou exclusive, qu'il a établie avec son cocontractant, le partenaire privilégié, ce qui a pour effet de le placer dans sa dépendance économique et sous sa domination » (44).
Avec l'adoption de la loi « Doubin » du 31 décembre 1989, les tenants de cette théorie ont cru déceler la consécration législative qu'ils appelaient de leurs voeux (45).
Avec l'adoption de la loi « Doubin » du 31 décembre 1989, les tenants de cette théorie ont cru déceler la consécration législative qu'ils appelaient de leurs voeux (45).
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15) J. Ghestin, Traité de droit civil; La formation du contrat, LGDJ, 1993, 3è édition, p. 86.
16) Voir, pour une classification des divers aspects de l'ordre public; A. Bénabant, Droit civil, Les obligations, pré., n° 160.
17) Articles 1111 et S. du Code civil.
18) Article 1116 du Code civil.
19) Ph. Jestaz, « Rapport de synthèse, Quel contrat pour demain? » in Ch. Jamin, D. Mazeaud, La nouvelle crise du contrat, Actes du colloque du 14 mai 2001 organisé par le centre René-Demogue de l'Université de Lille II, D., 2003, p.252.
21) Voir en particulier les clauses de fixation du prix et de prix conseillés, les conditions de résiliation du contrat et les clauses de non-concurrence ou d'approvisionnement exclusif. Voir, pour plus de détails; O. Gast, O. Renaud, « Le règlement européen d'exemption des accords de franchise », Ed. Gast, 2002 et O. Gast, O. Renaud, « Internet en toute franchise: quelle est la marge de manoeuvre du franchiseur », Petites affiches, 23 août 2001.
22) Comme le concède d'ailleurs volontiers Ch. Jamin, dans« Quelle nouvelle crise du contrat? », in Ch. Jamin, D. Mazeaud, La nouvelle crise du contrat, préc., p. 8.
23) J. Ghestin, Traité de Droit civil, La formation du contrat, préc., p. 32.
24) J-P. Chazal, « Les nouveaux devoirs des contractants, Est-on allé trop loin? », La nouvelle crise du contrat, préc., p. 102.
25) Casso Civ., 8 mars 1876, Canal de Craponne, D. 1876.1.193, Grands arrêts de la jurisprudence civile, D., n° 94.
26) A. Bénabanl, Droit civil, Les obligations, 8éd., 2001, n° 292 et s..
27) Ph. Jeslaz, "Rapport de synthèse, Quel contrat pour demain", précité, p. 252 : sous l'influence des canonistes, va peu à peu gagner du terrain l'idée morale qu'il faut respecter la parole donnée, « [...) idée qu'ils finiront par imposer comme une évidence à toute la culture juridique européenne et qui, par delà le droit civil, connaÎtra une étonnante fortune auprés des fondateurs du droit international ».
28) Voir notamment Ph. Stoffel-Munck, Regards sur la théorie de l'imprévision, Presses Universitaires d'Aix Marseille, 1994, n°8; J. Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, LGDJ, Paris, 2ème édition, 1994, n° 265 et S. ; C. Thieberge-Gelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », préc., n° 12.
29) J. Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, préc., n° 317.
30) N. Molfessis, « Le principe de proportionnalité et l'exécution du contrat », PA, n° 117, 30 septembre 1998, p. 23:« En dépit de lectures doctrinales constituant autant de wishfull thinking, la position jurisprudentielle demeure parfaitement inchangée et donc orientée dans le sens du refus» de « la fameuse théorie dite de l'imprévision».
31) H. Kelsen, " La théorie juridique de la convention ", Archives de philosophie du droit, 1940, n°13 : « La convention est obligatoire
32) H. Kelsen, « La théorie juridique de la convention », préc., n· 40.
33) L'expression « un monde contractuel meilleur », employée de manière ironique, appartient à F. Terré, Ph. Simler, y. Lequelle, Les obligations, Précis Dalloz, 7éme édition, 1999, n° 40.
35) Ch. Jamin, «Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », préc., p. 451.
36) R. Démogue, Traité des obligations en général, Arthur Rousseau, 1. 6, 1932, n° 3.
37) Ch. Jamin, « Plaidoyer pour le solidarisme contractuel », préc., p. 451.
38) A. Benabant, Droit civil, Les obligations, Domat, Montchrestien, 7ème édition, 1997, p. 300.
39) D. Mazeaud, « Loyauté, solidarité, fraternité: la nouvelle devise contractuelle? », Mélanges Terré, p. 609.
40) L'expression est de A. Bénabant. Droit civil, Les obligations, Domat, Monchrestien, 8ème édition, p. 204, n° 285.
41) D. Mazeaud, «Loyauté, solidarité, fraternité... », préc., p. 610 et p. 617. Voir également C.Thieberge-Gelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », préc., n· 31.
42) Voir, pour plus de détail J. Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, précité, p. 290 et s. et F-X. Licari, La protection du distributeur intégré en droit français et allemand, Litec, Paris, 2001, p. 78 et s. Voir notamment pour une illustration de théorie Ch. Jamin préce. : « Le concept d'abus de droit
43) Ce, surtout après la thèse remarquée de G. Virassamy, Les contrats de dépendance, Essai sur les activités professionnelles exercées dans une dépendance économique, LGDJ, 1986 ; T. Revet, "Les apports au droit des relations de dépendance", RTD. com., janvier-mars 1997, p. 37 et s.; J. Ghestin, Traité de droit civil, La formation des contrats, précité, n· 67 et s.
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