2 - « L'écueil de l'utopie contractuelle»
(55)L'invocation, plus incantatoire qu'autre chose, de relations d'amitié, de fraternité, voire d'amour entre les contractants, conduit à une méprise regrettable sur la nature réelle des liens qui se nouent entre les parties. Ainsi, chacun des contractants serait tenu de prendre en compte, par-delà son intérêt propre, l'intérêt du contrat dans son ensemble, et partant, celui de l'autre partie. Or un contrat est toujours la cristallisation d'un rapport de force à un moment donné. Il s'agit bien d'une « coopération antagoniste»
(56). Celle-ci, très éloignée d'une vision contractuelle angélique, reflète la réalité, de manière peut-être brutale mais exacte, des relations qu'entretiennent les contractants qui ne sont pas des frères, ne le seront jamais, et n'ont pas vocation à le devenir. Il faut ici l'appeler avec force que «
(57). Et faire des affaires, n'est-ce pas enrichir toute la société par ricochet?
Dans ces conditions, en appeler à la fraternité contractuelle, définie comme «
(58).Le recours permanent à la notion de bonne foi s'avère en ce sens bien peu opérationnel pour évaluer l'équilibre d'un contrat, non à raison de son imprécision, mais parce « les questions d'équilibre économique ne peuvent se résoudrent en termes d'appréciation morale»
(59) (60). « A ce compte,
(61). Ces remarques invitent donc à rejeter la conception de fraternité contractuelle, produit d'une exaltation abusive, tirée d'une vision trop extensive de la notion de bonne foi. -
(56). Celle-ci, très éloignée d'une vision contractuelle angélique, reflète la réalité, de manière peut-être brutale mais exacte, des relations qu'entretiennent les contractants qui ne sont pas des frères, ne le seront jamais, et n'ont pas vocation à le devenir. Il faut ici l'appeler avec force que «
(57). Et faire des affaires, n'est-ce pas enrichir toute la société par ricochet?
Dans ces conditions, en appeler à la fraternité contractuelle, définie comme «
(58).Le recours permanent à la notion de bonne foi s'avère en ce sens bien peu opérationnel pour évaluer l'équilibre d'un contrat, non à raison de son imprécision, mais parce « les questions d'équilibre économique ne peuvent se résoudrent en termes d'appréciation morale»
(59) (60). « A ce compte,
(61). Ces remarques invitent donc à rejeter la conception de fraternité contractuelle, produit d'une exaltation abusive, tirée d'une vision trop extensive de la notion de bonne foi. -
3 - Une théorisation trop abstraite et générale
« On ne peut qu'éprouver un malaise devant la proclamation prétorienne de devoirs tels ceux de bonne foi ou de loyauté. L'immensité de leur étendue donne le vertige à quiconque tente d'en déterminer les limites. Que signifie concrètement être de bonne foi et loyal? » (62). Si, indubitablement, « les règles et principes généraux ne doivent pas être bannis du droit
Car, en effet, que constate-t-on ? La « bonne foi» de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil est de plus en plus fréquemment visée par les tribunaux, dans une optique de l'établissement de la justice contractuelle, pour mettre à la charge du contractant prétendument situé en position de domination des devoirs allant bien au-delà de la lettre de la loi et des conventions: devoir de conseil, d'assistance, d'entraide, de collaboration, de coopération, de solidarité, d'abnégation, et d'autres encore (64). De ce foisonnement, qui marque la volonté de plus en plus nette du juge de moraliser le droit des contrats, il est assez malaisé de déterminer la base ferme de ces nouveaux devoirs et plus avant, «
Code civil et l'Evangile» (66),
Mais au-delà de J'émotion, c'est la pertinence même de cette conception qui est contestée. Les analyses solidaristes qui cherchent à déterminer de «nouveaux équilibres entre les parties dans les réseaux intégrés de distribution » (67) entendent transposer aux réseaux de franchise des solutions jurisprudentielles empruntées aux réseaux de concession. 0r ces deux systèmes présentent des caractéristiques propres à les individualiser nettement. Ne pas distinguer ces deux configurations juridiques, qui ne se recoupent que partiellement, amène à opérer une généralisation abusive des thèses concernant la concession.
Pourtant, la franchise, (trop?) longtemps perçue comme une variante de la concession exclusive, a progressivement acquis sa propre physionomie, caractérisée par le transfert d'un savoir-faire finalisé et opérationnel et la fourniture d'une assistance du franchiseur au franchisé, Ces deux points sont absents des contrats de concession. Or, cette différence ne semble pas avoir encore été parfaitement intégrée par la doctrine, à en juger pal' les arrêts présentés comme emblématiques d'une réception favorable par les tribunaux des théories solidaristes ; « le fameux arrêt Huard, qui fait office de mythe» depuis 1992 (68) (69), et l'arrêt Chevassu-Marche qui a condamné en 1998 plusieurs sociétés industrielles pour ne pas avoir permis à leur agent commercial de s'approvisionner en produits à des prix compétitifs (70). L'un concerne donc la concession, l'autre, un agent commercial dont la Cour a reconnu le statut de mandataire.
On nous dit que les exemples d'une telle réception pourraient être multipliés (71). On en vient effectivement à le souhaiter, cal' de points relatifs au contrat de franchise, on n'en voit guère...
Car, en effet, que constate-t-on ? La « bonne foi» de l'article 1134, alinéa 3, du Code civil est de plus en plus fréquemment visée par les tribunaux, dans une optique de l'établissement de la justice contractuelle, pour mettre à la charge du contractant prétendument situé en position de domination des devoirs allant bien au-delà de la lettre de la loi et des conventions: devoir de conseil, d'assistance, d'entraide, de collaboration, de coopération, de solidarité, d'abnégation, et d'autres encore (64). De ce foisonnement, qui marque la volonté de plus en plus nette du juge de moraliser le droit des contrats, il est assez malaisé de déterminer la base ferme de ces nouveaux devoirs et plus avant, «
Code civil et l'Evangile» (66),
Mais au-delà de J'émotion, c'est la pertinence même de cette conception qui est contestée. Les analyses solidaristes qui cherchent à déterminer de «nouveaux équilibres entre les parties dans les réseaux intégrés de distribution » (67) entendent transposer aux réseaux de franchise des solutions jurisprudentielles empruntées aux réseaux de concession. 0r ces deux systèmes présentent des caractéristiques propres à les individualiser nettement. Ne pas distinguer ces deux configurations juridiques, qui ne se recoupent que partiellement, amène à opérer une généralisation abusive des thèses concernant la concession.
Pourtant, la franchise, (trop?) longtemps perçue comme une variante de la concession exclusive, a progressivement acquis sa propre physionomie, caractérisée par le transfert d'un savoir-faire finalisé et opérationnel et la fourniture d'une assistance du franchiseur au franchisé, Ces deux points sont absents des contrats de concession. Or, cette différence ne semble pas avoir encore été parfaitement intégrée par la doctrine, à en juger pal' les arrêts présentés comme emblématiques d'une réception favorable par les tribunaux des théories solidaristes ; « le fameux arrêt Huard, qui fait office de mythe» depuis 1992 (68) (69), et l'arrêt Chevassu-Marche qui a condamné en 1998 plusieurs sociétés industrielles pour ne pas avoir permis à leur agent commercial de s'approvisionner en produits à des prix compétitifs (70). L'un concerne donc la concession, l'autre, un agent commercial dont la Cour a reconnu le statut de mandataire.
On nous dit que les exemples d'une telle réception pourraient être multipliés (71). On en vient effectivement à le souhaiter, cal' de points relatifs au contrat de franchise, on n'en voit guère...
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44) G. Virassamy, Les contrats de dépendance, précité, n° 2 et 226.
45) Désormais article L.330-3 du Code de commerce.
46) La notion de « clientèle commune» est née de l'application par la Cour de Cassation de la théorie du mandat d'intérêt commun aux agents commerciaux, dans le but de protéger ces derniers en décidant que l'intérêt commun résidait dans la créationd'une clientèle commune. Voir pour plus de détails F-X Licari, La protection du distributeur intégré ... , préc., p. 79 et les références citées note 306.
47) Voir par exemple, Ch. Jamin, « La recherche de nouveaux équilibres enlre les parties dans les réseaux intégrés de distribution », PA, n° 29, 6 mars 1996. p. 33 : l'auteur reste dans l'attente que la Cour de Cassation se prononce sur la propriété de la clientèle, tout en espérant que la Haute juridiction l'attribue au franchiseur, pour faire application de cette « vieille lune» que demeure l'extension du «rêgime applicable à la rêsiliation du mandat d'intérêt commun à certains contrats de distribution» .
48) Casso Civ, 13 mai 1885, DP 1885, l, p. 350.
49) G. Virassamy, "La moralisation des contrats de distribution par la loi Doubin", JCP édition E. 1990, II, n· 15809, n· 38.
50) J. Ghestin, Traité de droit civil, Les effets du contrat, préc., n° 255 et s., spl. n° 262 ; M. BeharTouchais, G. Virassamy, Les contrats de distribution, LGDJ, 1999, n° 365. Voir notamment Cass. Com., 2 juillet 1996, Bull civ. Illn° 356 et Cass. Com., 7 octobre 1997, n° 95-14.158, RTD civ., 1998, p. 132, obs. J. Mestre; Contrats Concurrence Consommation, 1998, n° 20, note L. Leveneur; D. 1998, jur., p. 413, note Ch. Jamin.
51) Casso Com., 21 octobre 1970, n° 69-14.122, JCP-G, 1971, II, n°16632.
52) Certaines Cours d'Appel s'u étaient déjà employées par le passé: CA Aix-en-Provence, 31 oclobre 1963, JCP-G, 1964, II, n° 13647, note J. Hémard: CA Lyon, 29 janvier 1964, D. 1965, jur. P. 185, note R. Plaisant: CA Amiens, 13 décembre 1973, D. 1975, jur., p. 462, note Rolland.
53) Cass. civ., 3ème chambre, 27 mars 2002, n° 00-20.732.
54) Comp. avec G. Virassamy, « Les relations entre professionnels en droit français >>, in J. Ghestin, L. Fontaine, La protection de la partie faible dans les rapports contractuels (comparaisons francobelges), 1996, p. 480.
55) J·P. Chazal, « Les nouveaux devoirs des contractants, Est-on allé trop loin? >>, in La nouvelle crise du contrat. précité, p. 99.
56) J. Carbonnier, Les obligations, PUF, 22- édition, 2000, n° 114.
57) Terré, Simler et Lequette, Les obligations, Précis Dalloz, 7e édition, 1999, n° 40-1.
58) C. Thieberge-Gelfucci, « Libres propos sur la transformation du droit des contrats », préc., n° 32.
59) Comme le souligne Ph. Laurent in « La bonne foi et l'abus du droit de résilier unilatéralement les contrats de concession », PA, n° 48, 8 mars 2000, p. 7, la bonne foÎ demeure une notion « difficile à cerner. Elle fait partie de ces notions cadres aux
contours juridiques imprécis dont le cOntenu reste flou et mal défini >>.
60) Ph. Jestaz, « Quel contrat pour demain >>, La nouvelle crise du contrat, précité, p. 256.
61) Ph. Jestaz, « Quel contrat pour demain >>, préc., p. 256, évoque à ce propos « une sorte dediscrimination positive».
62) J·P. Chazal, « Les nouveaux devoirs des contractants... », préc., p. 128; N. Molfessis fait le même constat in « Le principe de proportionnalité et l'exécution du contrat», PA, n° 117, 30 septembre 1998, p. 21.
63) J-P. Chazal, précité, p. 132.
64) Ph. Laurent, « La bonne foi et l'abus de droit de résilier unilatéralement les contrats de concession » préc. p. 6. J·P. Chazal préc., p. 100 fait le même constat: «
65) D. Mazeaud, « Constats sur le contrat. sa vie,son droit », PA, n° 54, 6 mai 1998, p. 12.
66) Ibid. p. 13.
67) Une telle motivation ressort du titre même de l'article de Ch. Jamin, PA, n° 29, 6 mars 1996, p.24.
68) Casso Com., 3 novembre 1992, Bull. civ., IV, n°340; JCP-G, 1993, II, 22164, note G. Virassamy; RTD civ., 1993, p. 124, obs. J. Mestre.
69) N. Molfessis, préc. p. 21.
70) Casso Com., 24 novembre 1998, Bull. civ., IV, n° 277: JCP-G, Il, 12210, note Y. Picod ; RTD civ., 1999, p. 98, n° 10, obs. J. Mestre.
71) Ch. Jamln, "Quelle nouvelle crise du contrat", in La nouvelle crise du contrat, préc., p. 23.
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