LA MISE EN PLACE DU RÈGLEMENT "FRANCHISE"
Le développement rapide de la franchise en Europe, depuis 1970, s'est produit dans un cadre légal inexistant.
Aucun pays européen n'a édicté de législation réglementant spécifiquement les contrats de franchise. Les relations entre franchiseurs et franchisés sont, donc, établies sur la base de contrats types rédigés par chaque franchiseur sur la base de ses propres intérêts, et généralement présentés aux franchisés tels quels, sans que ceux-ci en discutent le contenu. En cas de contentieux, les tribunaux appliquent selon le cas les dispositions du Droit civil, du Droit commercial et du Droit du travail. Il existe bien des codes de déontologie établis par les associations de franchiseurs de différents pays (Allemagne, Belgique, France, Royaume-Uni...) ainsi qu'un code européen de la franchise élaboré par la Fédération Européenne de la Franchise, mais il s'agit de textes non contraignants qui indiquent de manière très générale les dispositions essentielles à insérer dans les contrats de franchise, tout en laissant de côté les aspects du Droit de la concurrence.
Il y a une dizaine d'années, dans les milieux concernés, on a commencé à se rendre compte que les contrats de franchise pouvaient entrer dans le champ d'application de l'article 85, puisque ce sont des contrats conclus entre entreprises indépendantes, qui sont susceptibles sous certains aspects de restreindre le libre jeu de la concurrence dans le commerce entre Etats membres, notamment lorsqu'ils prévoient une protection territoriale des franchisés, le respect de prix imposés ou des clauses de non concurrence.
La Commission n'avait pas été amenée à se prononcer sur des cas individuels parce qu'aucune affaire ne lui avait été présentée, soit sur plainte, soit sur notification.
Mais une certaine inquiétude commença à se manifester avec le déclenchement de l'affaire Pronuptia, en particulier comme l'a rappelé M. Micmacher lorsque la C.A. de
Francfort affirma que l'article 85-1 interdit les contrats de franchise de distribution de ce type. L'arrêt de la Cour de Justice des Communautés, intervenu quatre ans après, le 28 janvier 1986, bien que fondamentalement très favorable à la franchise de distribution, ne calma pas tous les esprits. Aussi, pour préciser sa position et assurer plus de sécurité juridique, la Commission décida d'instruire quelques affaires significatives et de préparer un règlement destiné à faire bénéficier certaines catégories de contrats de franchise d'une exemption de groupe en application de l'article 85-3. Entre-temps, certaines entreprises comme Pronuptia ou Yves Rocher avaient présenté une notification en vue d'obtenir une exemption individuelle et la Commission entama l'instruction de ces affaires.
De 1986 à 1988, elle a arrêté cinq décisions d'exemption individuelle, sur la base de l'article 85-3, qui concernent Pronuptia, Yves Rocher, mais aussi deux chaînes d'origine américaine, la société Service Master qui effectue des prestations de service de nettoyage dans les bâtiments et la société Computerland qui distribue sous son enseigne des produits de la micro-informatique, et enfin la société Charles Jourdan qui assure la vente de chaussures.
Ces cinq cas n'ont pas été pris au hasard, car ils correspondent à différents types de franchise.
- La franchise Yves Rocher est le prototype de la franchise de distribution de produits portant exclusivement la marque du franchiseur.
- Dans la franchise Pronuptia, il s'agit de la distribution à la fois de produits qui portent la marque Pronuptia et de produits portant d'autres marques.
- Dans l'affaire Computerland, il s'agit d'une chaîne de distribution de produits de la micro-informatique qui s'effectue sous l'enseigne Computerland, mais aucun des produits vendus ne porte la marque Computerland ; en réalité, on trouve dans ces magasins toutes les principales marques de micro-ordinateurs existant sur le marché.
- Dans l'affaire Service Master, on est en face du prototype même d'une franchise de services: il s'agit essentiellement d'effectuer l'entretien et le nettoyage de bâtiments à partir de certaines bases mobiles – camions ou camionnettes - qui se rendent chez les utilisateurs.
- Enfin, l'intérêt de la franchise Charles Jourdan est qu'elle a permis à la Commission de prendre position sur le problème des dépôts agréés et envisage la situation dans laquelle un même produit est distribué à la fois par un réseau de franchise, un réseau de dépôts agréés, un réseau de revendeurs indépendants et de succursales.
Je vous invite à analyser de près ces différentes décisions parce qu'elles contiennent des dispositions précises adaptées à chacun de ces cas, ainsi que la position que la Commission a prise à leur égard. Ces décisions ont servi de point de départ et d'expérience pour l'élaboration du règlement d'exemption sur le contrat de franchise.
Ce règlement a été préparé conformément aux procédures qui prévoient, notamment, la consultation des milieux intéressés à partir d'un avant-projet de décision qui a été publié en août 1987 au J.D.CE, et qui a entraîné environ 40 prises de position diverses, notamment celle de la Fédération Européenne de la Franchise qui représentait le point de vue des différentes associations nationales de franchise. Il y a eu, aussi, deux consultations du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, organisme qui fonctionne de manière permanente auprès de la Commission de Bruxelles et est composé d'experts gouvernementaux en matière de concurrence des douze pays de la Communauté. Le Comité économique et social de la C.E.E. et le Parlement européen ont également eu l'occasion d'exprimer leur avis. La Commission a adopté le texte définitif, le 30 novembre 1988.
Ce règlement entrera en vigueur le 1er février 1989 parce que son élaboration a pris un peu de retard et qu'il faut encore qu'il soit publié au J.D.CE dans les neuf langues officielles de la Communauté, ce qui pose des problèmes de traduction assez difficiles.
Deux points appellent une attention liminaire.
- Quelle est la base juridique de ce règlement?
On peut trouver la base juridique dans le considérant numéro 1 indiquant que c'est conformément à un règlement de 1965, le règlement n° 19-65, que la Commission est compétente pour appliquer par voie de règlement l'article 85-3 du Traité à des catégories d'accords exclusifs bilatéraux tombant sous le coup de l'article 85-1, qui ont soit pour objet la distribution ou l'achat exclusifs de biens, soit comportent des restrictions imposées en rapport avec l'acquisition ou l'utilisation de droits de propriété industrielle. Le considérant n° 2 explique que cela englobe les contrats de franchise.
- Les motifs de l'exemption.
- A quelles conditions peut-on faire bénéficier les accords de franchise qui contiennent des clauses restrictives de la concurrence, de l'exemption prévue à l'article 85-3 ?
On sait que ces conditions sont bien précises et doivent être remplies cumulativement. Elles sont énoncées, d'ailleurs, dans le Traité lui-même, à l'art. 85-3. Je rappellerai qu'elles sont au nombre de quatre.
Les catégories d'accords concernées doivent:
- contribuer à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique,
- réserver aux utilisateurs une part équitable du profit qui en résulte.
Ces accords ne doivent pas:
- imposer des restrictions aux entreprises concernées qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,
- donner à ces entreprises la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause.
En ce qui concerne la première condition, le considérant N° 7 du règlement explique que les contrats de franchise améliorent normalement la distribution des biens ou la prestation des services, puisqu'ils donnent au franchiseur la possibilité d'établir un réseau de distribution uniforme sans devoir procéder à des investissements importants, ce qui favorise l'entrée de nouveaux compétiteurs sur le marché et peut augmenter la concurrence entre les marques. Ils permettent également à des commerçants indépendants de développer plus rapidement des débouchés avec des chances de succès plus grandes.
En ce qui concerne la deuxième condition, le considérant n° 8 du règlement affirme qu'en règle générale, les contrats de franchise réservent aux utilisateurs finals une part équitable du bénéfice qui en résulte, du fait qu'ils combinent les avantages d'un réseau de distribution uniforme avec la présence de commerçants personnellement intéressés au fonctionnement efficace de leur entreprise.
L'homogénéité du réseau et la coopération continue entre le franchiseur et ses franchisés assurent une qualité constante des produits et des services.
Les conditions négatives de l'article 85-3, à savoir le caractère indispensable de certaines restrictions et la non élimination de la concurrence, déterminent en réalité le contenu même du règlement et sa structure. En effet, les restrictions considérées comme indispensables sont précisément celles qui peuvent être exemptées. Elles font l'objet des articles 2 et 3 du règlement. Les restrictions ou comportements qui donneraient la possibilité d'éliminer la concurrence pour une partie substantielle des produits en cause sont visés par les articles 4 et 5 du règlement.
Ces articles seront examinés en détails par les autres intervenants.
Il me reste donc à vous parler des autres articles du règlement, et d'abord de l'article 1 qui est fondamental.
Le champ d'application du règlement.
L'article 1er précise en premier lieu le champ d'application du règlement. Sont concernés les accords de franchise de distribution de produits et de prestation de services à des utilisateurs finals, en ce compris les accords de franchise principale (master franchise agreements).
Le règlement vise à la fois les franchises de distribution et les franchises de services, mais pas les franchises industrielles. Le considérant n°7 s'explique sur ce dernier point. Il dit, en effet:
« Les accords de franchise industrielle ne sont pas couverts par le règlement car de tels accords qui visent des relations entre producteurs - et non entre producteurs et distributeurs - présentent des caractéristiques différentes des autres types de franchise. Ils consistent en des licences de production fondées sur des brevets ou du savoir-faire technique, combinés avec des licences de marques, certains de ces accords peuvent bénéficier des règlements d'exemption par catégorie qui existent déjà pour les accords de licence de brevet ou de savoir-faire s'ils remplissent les conditions fixées par ces règlements ».
Le considérant n° 5 qui résume bien cette situation précise en outre que le règlement ne doit pas couvrir non plus les accords de franchise de gros en raison du manque d'expérience de la Commission en ce domaine.
Les définitions.
L'article 1er consacre sa deuxième partie à des définitions.
En effet, la Commission a estimé devoir préciser quels sont exactement les contrats de franchise qui peuvent bénéficier de l'exemption. C'est pourquoi l'article 1 contient une série de définitions qui constituent probablement la plus importante création du règlement. C'est la première fois qu'un texte normatif contraignant contient pareille description de la franchise, et je rappelle qu'un règlement de la Commission est directement applicable dans les Etats membres de la Communauté.
Reprenons ces définitions en détail.
Le paragraphe 3 de l'article 1 précise d'abord ce que l'on entend par « franchise ».
« La franchise est un ensemble de droits de propriété industrielle ou intellectuelle concernant des marques, noms commerciaux, enseignes, dessins et modèles, droits d'auteurs, savoir-faire ou brevets, destinés à être exploités pour la revente de produits ou la prestation de services à des utilisateurs finals ».
J'indique que le concept de propriété intellectuelle ou industrielle qui n'est peut-être pas très familier en France, correspond à des situations d'autres pays de la Communauté où l'on fait cette distinction.
Le paragraphe 3 définit ensuite ce qu'est un « accord de franchise ». Il dit qu'un accord de franchise est un accord par lequel une entreprise, le franchiseur, accorde à une autre, le franchisé, en échange d'une compensation financière directe ou indirecte, le droit d'exploiter une franchise dans le but de commercialiser des types de produits ou de services déterminés. Il doit comprendre au moins:
- l'utilisation d'un nom ou d'une enseigne commun et une présentation uniforme des locaux et moyens de transport visés au contrat.
- la communication par le franchiseur ou franchisé d'un savoir-faire,
- la fourniture continue par le franchiseur au franchisé d'une assistance commerciale ou technique pendant la durée de l'accord.
Ces trois éléments doivent être réunis pour que l'on parle d'un accord de franchise.
Le règlement définit enfin ce qu'est un « accord de franchise principale ». C'est un accord d'un contenu identique, mais qui donne au franchisé principal le droit d'exploiter une franchise en vue de conclure des accords de franchise avec des tiers, les franchisés (master franchise).
L'article 1 contient ensuite deux définitions destinées à préciser deux expressions fréquemment utilisées.
Les « produits du franchiseur» - ceci est important pour les clauses d'approvisionnement - sont les produits fabriqués par le franchiseur ou suivant ses instructions et portant le nom ou la marque du franchiseur.
Les « locaux visés au contrat » sont non seulement les locaux utilisés pour l'exploitation de la franchise mais, lorsque la franchise est exploitée hors de ces locaux, la base à partir de laquelle le franchisé met en œuvre les moyens de transport utilisés pour l'exploitation de la franchise.
Les quatre autres définitions de l'article 1 sont consacrées au savoir-faire. Une description très minutieuse en est donnée, qui met en évidence l'importance que la Commission attache à cet élément fondamental de la franchise. Le savoir-faire est défini ici comme étant un ensemble de connaissances pratiques non brevetées, résultant de l'expérience du franchiseur et testées par celui-ci, qui est secret, substantiel et identifié. Ces trois qualificatifs sont aussi définis de manière précise et c'est une amélioration significative du règlement par rapport au projet publié en 1987.
- « Secret » signifie que le savoir-faire dans son ensemble ou dans la configuration et l'assemblage précis de ses composants, ne doit pas être généralement connu ni facilement accessible. Mais cela ne signifie pas que chaque composant individuel du savoir-faire devrait être totalement inconnu ou qu'il ne devrait pas être obtenable hors des relations avec le franchiseur. Donc c'est la configuration et l'assemblage précis qui ne doivent pas être généralement connus ou facilement accessibles.
- « Substantiel » signifie que le savoir-faire doit inclure des informations qui sont importantes pour la vente de produits ou la prestation de services aux utilisateurs finals, notamment pou r la présentation des produits pour la vente, la transformation des produits en liaison avec la prestation de services, les relations avec la clientèle et la gestion administrative et financière. Le savoir-faire doit être utile pour le franchisé en ce sens qu'à la date de la conclusion de l'accord, il doit être susceptible d'améliorer la position concurrentielle de franchisé, en particulier en améliorant ses résultats ou en l'aidant à entrer sur un nouveau marché.
- « Identifié » signifie que le savoir-faire doit être décrit d'une manière suffisamment complète pour permettre de vérifier qu'il remplit les conditions de secret et de substantialité. La description du savoir-faire peut être faite soit dans l'accord de franchise, soit dans un document séparé ou sous toute autre forme.
La structure du règlement.
La structure du règlement est assez simple, les dispositions de fond se trouvent dans les articles 2 à 5. L'article 2 indique quelles sont les restrictions de concurrence exemptées. L'article 3 contient une liste d'obligations imposées au franchisé qui ne font pas obstacle à l'exemption. L'article 4 précise certaines conditions qui doivent être remplies pour obtenir le bénéfice de l'exemption; ce sont en quelque sorte les « clauses obligatoires ».
L'article 5 indique les situations ou les obligations qui font obstacle à l'exemption; ce sont les « clauses interdites ».
Tout ceci est complété par un article 6 qui organise une procédure d'opposition et un article 8 qui indique les cas de révocation éventuels de l'exemption.
- Je me bornerai à vous dire quelques mots de ces deux articles. D'abord, l'article 6 qui organise une procédure particulière appelée « procédure d'opposition », qui permet d'accorder le bénéfice de l'exemption à des accords qui comportent des restrictions de concurrence autres que celles qui sont expressément exemptées par les articles 1 et 2, qui ne sont pas couvertes par la liste blanche de l'article 3 ou qui ne sont pas expressément interdites par la liste noire de l'article 5. Cette procédure d'opposition permet d'obtenir une exemption à condition Commission et que celle-ci ne fasse pas opposition à l'exemption dans un délai de six mois. L'article 6 explique en détail comment cette procédure fonctionnera. Il y est notamment prévu une possibilité d'intervention des autorités nationales. Le résultat d'une telle procédure signifie que si la Commission lève l'opposition, le contrat bénéficie de l'exemption de catégorie du règlement. C'est un mécanisme identique à celui qui figure déjà dans d'autres règlements d'exemption de la Commission et qui figure également dans le nouveau règlement sur les licences de savoir-faire.
- L'article 8 prévoit la possibilité pour la Commission de retirer le bénéfice de l'exemption dans des cas déterminés, en particulier lorsqu'une exclusivité territoriale absolue est concédée au franchisé. En effet, dans les cas qui sont visés à l'article 8, il y a des risques que l'accord ait certains effets incompatibles avec les conditions générales prévues à l'article 85-3. Plusieurs hypothèses sont énumérées à l'article 8 :
- d'une part lorsque l'accès au marché en cause, ou la concurrence sur celui-ci est restreinte de façon significative par l'effet cumulatif de réseaux parallèles d'accords similaires établis par des producteurs ou des distributeurs concurrents,
- d'autre part, lorsque les produits ou les services franchisés ne sont pas soumis à une concurrence effective de produits ou de services identiques ou similaires,
- lorsqu'encore les parties ou l'une d'entre elles empêchent les utilisateurs finals, en raison de leur lieu de résidence, d'obtenir directement ou indirectement les produits ou services faisant l'objet de la franchise,
- lorsqu'aussi les franchisés réalisent des pratiques concertées en ce qui concerne les prix de revente des produits ou des services,
- lorsqu'enfin le franchiseur abuse du droit qui lui est reconnu d'examiner les locaux ou moyens de transport du franchisé ou refuse son accord sur le transfert des locaux pour des motifs autres que la protection du savoir-faire ou du maintien de l'identité et de la réputation du réseau.
Il me reste à préciser que ce règlement est d'application générale. Tout accord peut bénéficier des dispositions du règlement ou des dispositions d'un autre règlement
selon sa nature particulière, et pourvu qu'il remplisse les conditions d'applications nécessaires. Je me réfère à ce qui est indiqué au considérant n° 17, qui précise qu'un accord ne peut toutefois pas bénéficier d'une combinaison des dispositions du présent règlement avec celles d'un autre règlement d'exemption par catégorie.
Quelles sont les conséquences de la mise en place du règlement ?
- Tout d'abord, les opérateurs économiques savent désormais quelles obligations et quelles dispositions ils peuvent ou ne peuvent pas insérer dans les contrats sans qu'il soit nécessaire de notifier ces contrats à la Commission. Lorsque les contrats remplissent les conditions du règlement, les entreprises concernées peuvent partir du principe que ces contrats ne seront pas déclarés nuls par la suite, sauf révocation d'exemption par la Commission.
Elles ne doivent pas non plus craindre de se voir infliger une amende pour violation de l'article 85. Un autre avantage est que les tribunaux des États membres peuvent décider eux-mêmes en examinant le règlement si un contrat de franchise déterminé est exemptable ou bien s'il est nul en tout ou en partie.
- Les effets de l'exemption sur la validité des contrats sont importants.
En effet, l'interdiction de principe de l'article 85-1 est déclarée inapplicable à l'accord concerné de telle sorte que la nullité de plein droit de l'article 85-2 ne joue pas.
Cela signifie que la validité de l'accord n'est pas affectée par le Droit communautaire. Mais peut-elle l'être encore par le Droit national? En principe, je dirai que dans l'hypothèse d'un conflit de réglementations, la prééminence du Droit communautaire devrait s'imposer ici. Mais cette prééminence ne jouerait que là où l'exemption de catégorie a réglé une question de manière positive. Lorsqu'une clause restrictive est expressément exemptée par le règlement, elle ne pourrait plus être annulée sur la base d'un Droit national qui n'autoriserait pas pareille clause.
- Pour finir, il faut souligner que le règlement ne peut pas tout régler dans le domaine de la franchise, et ce n'est d'ailleurs pas son objectif. Il a seulement pour but d'indiquer dans quelles mesures et dans quelles limites certains contrats de franchise sont compatibles avec le Droit de la concurrence de la C.E.E. Mais il ne règle pas les autres difficultés qui pourraient surgir entre franchiseurs et franchisés.
