Ainsi traditionnellement, la qualification de franchise ne peut être retenue qu'en présence de ces deux éléments :
- la mise à la disposition du franchisé de droits de propriété industrielle : nom commercial, enseigne, marque, sigle...
- la communication permanente par le franchiseur au franchisé d'un savoir-faire.Le savoir-faire est reconnu par tous comme un élément fondamental du contrat de franchise et même comme son principal intérêt. Sans savoir-faire point de franchise.
Toutes les définitions en usage aujourd'hui définissent le savoir-faire en matière de franchise, comme un ensemble de connaissances techniques relatives au concept conçu par le franchiseur et transmis par ce dernier au franchisé. Le savoir-faire comprend ainsi traditionnellement un ensemble d'informations relatives aux méthodes de fabrication, de commercialisation, de gestion, et éventuellement de financement des produits ou services franchisés.
La théorie classique tant législative, doctrinale que jurisprudentielle, comprend donc la notion de savoir-faire :
- Comme un savoir-faire portant sur un concept franchisé.
- Comme un savoir-faire transmis au franchisé.
Nous estimons pour notre part, que cette définition classique du savoir-faire est grandement insuffisante. Trop réductrice, elle ne prend pas en compte les réalités tant juridiques, qu'économiques.
Pour qu'une franchise réussisse et réussisse à long terme, la transmission d'un savoir-faire lié au concept franchisé ne suffit pas. Il est absolument indispensable que le franchiseur mette également à la disposition du franchisé une organisation adéquate. La carence de la définition classique du savoir-faire est de laisser de côté cette nécessité d'un savoir-faire lié à l'organisation du franchiseur.
Or, la pratique démontre chaque jour que des réseaux de franchise ne fonctionnent pas, bien que les franchiseurs ont, conformément à la définition classique, communiqué à leurs franchisés un concept et le savoir-faire le concernant. Le savoir-faire lié au concept, bien qu'étant un élément nécessaire au contrat de franchise, n'en est pas moins un élément insuffisant pour assurer seul la réussite du réseau.
La réglementation, la jurisprudence et l'ensemble des théoriciens de la franchise, niant les réalités pratiques, se limitent cependant à cette définition classique du savoir-faire.
Ils ont tort. La plupart des difficultés que connaissent les réseaux de franchise s’expliquent par ce constat : le franchiseur ne dispose pas d'un savoir-faire d'organisation ou seulement partiellement.
Nous estimons, qu'il est capital et urgent de concevoir différemment le savoir-faire en matière de franchise.
(I) Une remise en cause de la notion classique de savoir-faire s'impose.
(II) Elle doit mener à la redéfinition du savoir-faire en matière de franchise qui doit être l'adition de deux éléments :
- un savoir-faire lié au concept franchisé,
- un savoir-faire lié à l'organisation du franchiseur.
La conjonction de ses deux éléments forme le « SAVOIR-REUSSIR ».
I. Nécessité d'une remise en cause de la notion classique du savoir-faire en matière de franchise.
Une révision de la définition classique du savoir·faire en matière de franchise s'impose.
Il s'agit tant d'une nécessité économique (A) que d'une nécessité juridique (B).
A. Une nécessité économique
Limiter le savoir-faire en matière de franchise, au savoir-faire lié au concept franchisé, c'est nier les réalités économiques. Rappelons que la franchise est fondée sur la réitération d'une expérience commerciale que le franchiseur a réussie dans une « niche ».
Cette réitération n'est pas chose évidente. Pour réussir le passage de l'exploitation dans une ou quelques niches à l'exploitation par tout un réseau, il est naïf de croire qu'il suffit au franchiseur d'expliquer au franchisé les données du concept qui a fait sa réussite.Le succès d'un système de franchise est bien plus complexe. Et cela parce qu'un contrat de franchise est lui-même un système juridique complexe. Ce contrat repose, en effet, sur une collaboration permanente entre deux entreprises qui conservent à tout moment leur indépendance.
Toute la difficulté et l'originalité de la franchise, c'est d'être un contrat de partenariat étroit et continu entre deux entreprises qui, bien que possédant un intérêt commun, conservent néanmoins leur autonomie.
Ce qu'attend un commerçant en adhérant à un réseau de franchise, ce n'est pas la communication d'un savoir-faire ponctuel, ni à l'opposé une mise sous tutelle, il s'agit plutôt d'une assistance permanente.
Le franchisé est en droit d'attendre non seulement des informations sur un concept, mais aussi l’appui d’une gestation qui a réussi.
En d'autres termes, une fois que le franchiseur a transmis au franchisé les connaissances relatives au concept qu'il a crée, il a encore un rôle actif et fondamental à jouer. Le franchiseur doit encore fournir une assistance permanente. Ce rôle, contrairement à ce qu'affirment tous les théoriciens et praticiens de la franchise, ne se limite pas à une obligation de réactualisation du savoir-faire.
L'obligation d'enrichir le savoir-faire après sa transmission est réelle. Elle est même essentielle. Mais elle n'est pas suffisante.
Pour pouvoir espérer réussir, le franchiseur doit en réalité disposer d'une organisation adéquate.
En plus du savoir-faire lié au concept, le franchiseur a l'obligation de posséder un véritable savoir-faire de franchiseur.
S'il suffisait de transmettre les connaissances techniques d'un concept qui a fait ses preuves, la quasi totalité des franchises seraient un succès. En pratique ce n'est pas le cas, car il ne suffit pas d'avoir un bon concept pour qu'en le transmettant à d'autres, le succès suive.
N'est pas franchiseur qui veut !
Limiter la définition du savoir-faire en matière de franchise savoir-faire lié au concept, c'est nier économiquement deux dimensions l'espace et le temps.
L'espace :
Un contrat de franchise n'est pas contrairement à une idée reçue, un système comprenant deux acteurs mais trois : le franchiseur, le franchisé, le réseau. L'importance du réseau est essentielle et pourtant négligée.
Il est impossible de gérer un réseau de franchise comme on gère un commerce indépendant. La gestion réussie d'un pilote ne signifie pas que la gestion du réseau sera également réussie.
Gérer un commerce isolé et diriger un réseau de franchise sont deux métiers différents. Avant de recourir à un système de franchise, un futur franchiseur doit prendre en considération qu’il ne sera pas le seul acteur de cette exploitation. Il doit tenir compte des deux autres intervenants : le franchisé, le réseau.
Dès lors, il est fondamental que le franchiseur mette en place une organisation adéquate afin d'éviter que l'exploitation ne souffre du fait :
- que l'exploitation se fait à une plus grande échelle.
- et qu'elle fait intervenir des acteurs qui, bien qu'ayant un intérêt commun, restent indépendants.
Le temps :
Un contrat de franchise est un contrat gui a vocation à vivre pendant plusieurs années. Sa réussite ne peut s'apprécier que sur la durée. C'est avec le temps qu'apparaissent les difficultés.
Une franchise réussie est une franchise qui dure.
Seule la mise à disposition par le franchiseur d’une organisation adéquate peut permettre au contrat de franchise de perdurer.
Avec le temps, le savoir-faire transmis peut s’affadir et perdre de sa substantialité. Mais la possession par le franchiseur du savoir-faire lié à l'organisation va lui permettre de réagir, de faire évoluer le concept, et même de l'enrichir.
Avec le temps encore, des difficultés d'ordre conjoncturel peuvent apparaître. Mais là encore, un franchiseur préparé peut y faire face et permettre à son réseau de passer la crise.
Avec le temps enfin, les conflits franchiseur- franchisé naissent. Mais une liaison permanente avec les membres du réseau permet d'éviter que de tels conflits surgissent ou de les résoudre une fois qu'ils sont apparus.
B. Une nécessité juridique
Les dimensions économiques et juridiques sont nécessairement liées. Le contrat de franchise n'existe et ne pourra continuer à exister qu'en raison de son intérêt économique.D'où la nécessité de mettre en phase ses deux impératifs.
Comme nous venons de voir, il est trop rarement mis l'accent sur l'importance du savoir-faire spécifique du franchiseur pour la viabilité économique de la franchise, mais il est encore plus rare qu'il soit fait mention d'un tel savoir-faire dans une perspective juridique.
Nous estimons pour notre part qu’un contrat de franchise ne peut se justifier que s'il comprend, en plus de la transmission d'un savoir-faire lié au concept, la mise à la disposition des franchisés d'une organisation spécifique.
Un contrat de franchise n'est pas, rappelons-le, un contrat à exécution instantanée. Il a vocation à durer. Et cela ne peut se justifier juridiquement que parce que le franchiseur même après avoir transmis le savoir-faire lié au concept conserve des obligations.
Un contrat de franchise n'est pas la simple addition d'un contrat de licence de marque ou
d'exploitation d'enseigne et d'un contrat de licence de savoir-faire.
Toute la différence entre un contrat de franchise et un contrat de licence de savoir-faire, c'est que ce dernier a pour objet spécifique la transmission d'un savoir-faire, alors que pour le contrat de franchise, il s'agit d'un moyen et non d'une fin.
L'obligation pour le franchisé de payer des royalties pendant toute la durée du contrat ne peut se justifier qu'ainsi.
La distinction entre droit d'entrée et royalties est la conséquence de la mise à disposition du franchisé de deux savoir-faire distincts :
- le droit d'entrée rémunère la transmission du savoir-faire lié au concept réalisée dès le début du contrat de franchise,
- les royalties, quant à eux, sont versés pendant toute la durée du contrat, ils rémunèrent la mise à disposition (et non la transmission) permanente d'un savoir-faire d'organisation du franchiseur.
Sans ce savoir-faire d'organisation du franchiseur, le paiement de royalties ne se justifie plus.
L'existence d'un savoir-faire d'organisation du franchiseur est plus qu'une nécessité économique et donc aussi une nécessité juridique.
Il doit en être tenu compte lors de la rédaction d'un contrat de franchise.
Le constat est donc clair, la définition classique du savoir-faire comme étant un savoir-faire lié au concept franchise, soumis par le franchiseur, est insuffisante, voir même dangereuse. Une remise en cause se pose.
Il est capital de réviser la notion traditionnelle de savoir-faire en matière de franchise. Il ne s'agit pas là, de lancer une controverse théorique, mais de faire enfin face, comme nous venons de le voir, à des réalités économiques et juridiques.
La notion classique de savoir-faire en matière de franchise doit être complétée afin de passer d'un concept plus au moins abstrait, du savoir-faire, à un concept plus clair, le savoir-réussir.
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