La résolution des conflits

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La résolution des conflits au sein de la communauté américaine de la franchise

Octobre 2009
Par nature, la franchise développe des relations d’affaires très proches et intenses.  J’ai pu constater que cela est vrai dans tous les pays où la franchise se développe.  Il n’est pas de meilleur révélateur de cette intensité que l’apparition de conflits graves entre un franchiseur et l’un de ses franchisés.  L’un des sujets récurrents de conflits aux USA est sans doute universel, car il met en lumière l’un des points faibles du modèle de la franchise: le franchisé prétend qu’il a été trompé lorsqu’il a acheté la franchise; que peu des services promis par le franchiseur ont été véritablement exécutés; et qu’il a perdu les économies d’une vie entière lorsque son entreprise a échoué.  Le franchiseur prétend qu’il n’a jamais trompé personne (et a même fourni un DIP de près de deux-cent pages), qu’il a fourni tous les services promis, et fait de son mieux pour aider le franchisé à réussir, alors que celui-ci n’a pas respecté le système ou les recommandations du franchiseur.

Il s’agit de la morale propre à la franchise.  Le développement d’une franchise aux USA a rencontré ce type de conflit depuis des décennies.  D’une certaine manière, il s’agit d’un aspect inévitable de toute entreprise qui entraîne d’autres personnes dans une entreprise personnelle. Ainsi va le raisonnement : il y aura toujours des personnes s’engageant dans une franchise qui, pour toutes sortes de raisons, n’arriveront tout simplement pas à réussir – c’est le risque inhérent aux affaires.

Trouver une résolution juste pour leurs investissements et leurs droits contractuels est un véritable défi pour les franchiseurs et leurs franchisés. Bien entendu pour les aider, aux USA il y a les avocats (beaucoup d’avocats !), les tribunaux, les juges, et plus récemment les arbitres et médiateurs.Une motivation toute américaine pour les conflitsLes franchiseurs américains ont tout intérêt à se tenir à l’écart des tribunaux, en contentieux ou arbitrage, s’ils peuvent l’éviter.

Aux USA, un procès ou un arbitrage dont les prétentions contre le franchiseur sont la fraude, la tromperie, la conversion et/ou la violation des lois sur la franchise ou les titres va déclencher une obligation d’information qui fera apparaître ces procédures dans le DIP pendant dix ans. Même si l’affaire est rapidement résolue, et que le franchiseur paie de l’argent au franchisé, les termes de l’accord devront apparaître pendant dix ans également.

Les franchisés sont motivés pour prendre les armes contre leur franchiseur par colère et par honte, à cause de leur sentiment d’avoir été victimes de la volonté de croissance inopportune du franchiseur, et de n’avoir plus rien à perdre.  Aux USA, les avocats vont souvent représenter les franchisés pour un honoraire de résultat, proportionnel à la somme obtenue en cas de gain de cause.
Cela crée un puissant mélange émotionnel qui dirige les parties vers le procès ou l’arbitrage.Les modes alternatifs de règlement des conflitsCertaines franchises ont très tôt été particulièrement innovantes pour trouver des techniques de résolution des conflits, avant que ceux-ci ne deviennent suffisamment graves pour aller devant un tribunal ou un arbitre. Quelques grandes franchises nationales ont établi un programme de médiation (« ombudsman ») qui comprend un employé désigné ayant la liberté institutionnelle unique d’écouter les franchisés, et ayant un accès direct aux plus hauts niveaux de management. Un franchisé ayant un problème peut contacter le médiateur en toute confiance, le/la consulter, et le médiateur a pour rôle de rechercher des réponses, de l’aide, ou apporter une attention managériale à la situation.

Les contrats de franchise on commencé à comporter des clauses requérant des parties qu’elles rencontrent une personne pour négocier puis procéder à une médiation pour résoudre un conflit avant de recourir aux outils plus formels de l’arbitrage ou des tribunaux.  Si ces étapes préalables se révélaient inefficaces, le contrat prévoirait alors que les parties résolvent leur conflit par l’arbitrage plutôt que devant les tribunaux.
These tools in the arsenal of Alternate Dispute Resolution (“ADR”) have served franchising well.  It is in the interests of both sides that every step be taken to preserve a valuable relationship that both have invested in heavily.  They allow both sides to put their best foot forward to find a fair resolution, and a resolution based on the judgment of business people who built the relationship before the dispute is handed over to the lawyers for dissection.
Ces outils de l’arsenal des Modes Alternatifs de Règlement des Conflits (« MARC ») ont été très bénéfiques à la franchise.  Il est dans l’intérêt des deux parties de progresser étape par étape pour préserver une relation de qualité dans laquelle les deux parties ont investi lourdement.  Cela va permettre aux deux camps de montrer pate blanche pour trouver une résolution juste, et fondée sur le jugement des entrepreneurs qui ont construit la relation, avant que le conflit ne soit transmis à des avocats pour être décortiqué.L?arbitrageLa procédure d’arbitrage ressemble beaucoup à un procès pour l’œil non aguerri : des avocats vont défendre une argumentation et une contre-argumentation, les deux camps vont échanger des documents et s’engager dans une sorte d’instruction préliminaire limitée, avec par exemple la prise de dépositions, il y a une audience centrée sur les preuves, puis un arbitre est désigné qui doit juger les faits, et l’arbitre rend une décision qui lie les parties.  L’arbitrage est une composante de la loi fédérale américaine depuis le début du XXème siècle.

Les avocats aiment à se rappeler que l’arbitrage est « entièrement une créature du contrat », c'est-à-dire que l’arbitrage aux USA ne peut exister sans que les parties l’aient adopté mutuellement et s’engagent par un contrat écrit à ce qu’il soit le moyen favori de résolution de leurs conflits.  Le contrat soumis à l’arbitrage en détermine le lieu, la procédure et les règles de son engagement.

L’arbitrage est actuellement mis en péril par le pouvoir législatif fédéral aux USA, et pourrait effectivement être éliminé dans certains domaines spécifiques, tels qu’en droit du travail, si nos parlementaires plus libéraux y parviennent.  Comment cela affecterait la disponibilité de l’arbitrage pour les conflits entre franchiseur et franchisé, cela reste à déterminer.

Bien entendu, il y a le pour et le contre de l’arbitrage :
Pour:
•    En général la résolution est plus rapide que devant un tribunal public.
•    Il est privé, toutefois peut devoir être mentionné dans le DIP.
•    Moins de temps en batailles d’avocats sur des détails techniques, donc moins de dépenses qu’en contentieux.
•    Pas de phase préliminaire d’instruction prolongée en dépit du bon sens, celle-ci est limitée au raisonnable.
•    La sentence arbitrale est définitive ; le droit d’appel est extrêmement limité.  Cela limite les dépenses d’une procédure qui serait sans fin.
•    L’arbitre est désigné par les parties, et d’habitude il a une expérience approfondie du domaine en cause.
•    Les parties peuvent décider d’où l’arbitrage aura lieu.

Contre:
•    Il faut payer les honoraires de l’administrateur et de l’arbitre, alors qu’un tribunal public est gratuit ou au coût limité.
•    L’arbitre n’est ni un jury ni un juge. Il ou elle est en général un expert du domaine en question.  Cela pourrait affecter le type des sentences rendues.
•    Il y a peu d’attrait pour la décision d’un arbitre sauf dans quelques situations très réduites.
•    Les franchisés doivent accepter la clause d’arbitrage lorsqu’ils signent le contrat de franchise, et non au moment où surgit le conflit.
•    Le lieu de l’audience peut favoriser l’une des parties.
•    Certains pensent que les résultats sont « imprévisibles ».La médiationLa médiation est une négociation avec l’assistance de professionnels.  Elle ne lie pas les parties, et si la procédure ne résulte pas dans un accord mutuel, alors les parties sont libres de recourir à d’autres modes de résolution.  Bien qu’elle ne lie pas les parties, j’ai été surpris par l’effectivité de la médiation. J’ai représenté des franchiseurs dans des conflits inextricables pour lesquels je pensais qu’il faudrait inévitablement avoir recours à un tribunal ou un arbitrage, alors que les parties ont trouvé un terrain d’entente avant la fin de la cession de médiation.

Beaucoup dépend du talent du médiateur, bien sûr, pour aider les parties à voir que tomber d’accord tout à leur intérêt.  Il y a une dynamique émotionnel subtile dans la médiation, ce qui je suppose explique qu’elle puisse surprendre lorsqu’elle résout le conflit : le processus met les parties face à face et leur permet d’exposer leurs griefs autour d’une table de discussion dans des circonstances contrôlées tout en étant guidées par une personne douée de grands talents de médiation. L’effet cathartique d’une confrontation grave est puissant, et a résolu beaucoup de problèmes entre franchiseurs et franchisés de bonne volonté.

La conclusion est que les franchiseurs et les franchisés de tous pays ont besoin de tous les outils mis à leur disposition pour résoudre leurs conflits.


L’auteur remercie Olivia Gast, Elève-Avocat, email : oliviagast@gmail.com pour son aide lors de la préparation de cet article.
Law Office of Andrew A. Caffey
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Bethesda, Maryland 20814
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