Commission du mardi 8 novembre 2011 : Ce qui peut changer dans tous les contrats de franchise
COMMISSION LME & FRANCHISE DU CEDRE
MARDI 8 NOVEMBRE 2011
À 17H
THEME :
« PROJET DE LOI LEFEBVRE : CE QUI PEUT CHANGER DANS LES CONTRATS DE FRANCHISE »
Animée par Olivier Gast, Président du CEDRE
MARDI 8 NOVEMBRE 2011
À 17H
THEME :
« PROJET DE LOI LEFEBVRE : CE QUI PEUT CHANGER DANS LES CONTRATS DE FRANCHISE »
Animée par Olivier Gast, Président du CEDRE
Projet de loi initial présenté au Conseil des Ministres par F.LEFEBVRE le 1er juin 2011, inspiré de l’Avis du Conseil de la concurrence du 1er décembre 2010 très favorable aux exploitants indépendants
Principal objectif :
- encadrer les relations contractuelles unissant les magasins indépendants à la société tête de réseau ;
- redonner de la liberté aux indépendants en facilitant les possibilités de changement d’enseigne.
Mouvement de panique des grands réseaux de distribution annonçant la mort programmée des grandes enseignes alimentaires.
Texte remanié début juillet par la Commission des Affaires Economiques et largement modifié dans un sens plus souple pour les réseaux.
Le Projet de loi a été adopté le 11 octobre 2011 en première lecture par l’Assemblée Nationale. Le texte est renvoyé pour examen devant le Sénat
Principal objectif :
- encadrer les relations contractuelles unissant les magasins indépendants à la société tête de réseau ;
- redonner de la liberté aux indépendants en facilitant les possibilités de changement d’enseigne.
Mouvement de panique des grands réseaux de distribution annonçant la mort programmée des grandes enseignes alimentaires.
Texte remanié début juillet par la Commission des Affaires Economiques et largement modifié dans un sens plus souple pour les réseaux.
Le Projet de loi a été adopté le 11 octobre 2011 en première lecture par l’Assemblée Nationale. Le texte est renvoyé pour examen devant le Sénat
17h00 : Accueil des participants
17h15 : Introduction : Encore une loi !
Olivier Gast, Président du CEDRE
17h45 : Analyse du projet de Loi Lefebvre concernant les réseaux de distribution alimentaires.
François Farkas, Juriste, Gast & Menguy
19h00: Table Ronde et Discussions « Ce qui peut changer dans tous les contrats de franchise ! »
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
Me Olivia Gast, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
Me Tamara Camillo, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
20h00 : Conclusion et cocktail
=========================================
17h15 : Introduction : Encore une loi !
Olivier Gast, Président du CEDRE
17h45 : Analyse du projet de Loi Lefebvre concernant les réseaux de distribution alimentaires.
François Farkas, Juriste, Gast & Menguy
19h00: Table Ronde et Discussions « Ce qui peut changer dans tous les contrats de franchise ! »
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
Me Olivia Gast, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
Me Tamara Camillo, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
20h00 : Conclusion et cocktail
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De cet atelier passionnant, grâce à l’intervention de François Farkas, le juriste spécialisé en droit de la concurrence du Cabinet Gast & Menguy, j’ai appris une chose : le risque de la « mort programmée des coopératives » dans la grande distribution.
Je comprends les hurlements de Michel-Edouard Leclerc !!!
Les grands groupes de la grande distribution comme Carrefour, Auchan, tels des ogres vont dévorer les indépendants des groupements comme Leclerc ou Système U en les rachetant…
Monsieur Papin, le président de Système U, de clamer : « Ils vont purger mon réseau en moins de 10ans ».
C’est le retour du grand capital !
Affaire à suivre
Olivier Gast
Président du CEDRE
Je comprends les hurlements de Michel-Edouard Leclerc !!!
Les grands groupes de la grande distribution comme Carrefour, Auchan, tels des ogres vont dévorer les indépendants des groupements comme Leclerc ou Système U en les rachetant…
Monsieur Papin, le président de Système U, de clamer : « Ils vont purger mon réseau en moins de 10ans ».
C’est le retour du grand capital !
Affaire à suivre
Olivier Gast
Président du CEDRE
Compte-rendu technique : Projet de Loi Lefebvre : ce qui peut changer dans les contrats de franchise !
Introduction : Encore une loi ! Par Olivier GAST, Président du CEDRE
Le projet de loi LEFEBVRE récemment adopté en première lecture par l’Assemblée Nationale marque une nouvelle étape dans la volonté législative de réglementer les relations contractuelles entre franchiseurs et franchisés.
Le lobbying des syndicats des franchisés de certains réseaux de la distribution alimentaire a contraint l’Autorité de la Concurrence puis le législateur à considérer l’adoption de nouvelles dispositions visant tant à protéger le consommateur final qu’à réguler la concurrence dans le secteur.
Pour Olivier Gast, la tendance législative actuelle frappe en premier lieu les petites entreprises qui sont soumises à des obligations toujours plus lourdes et voient leur liberté entrepreneuriale parfois limitée. Si l’esprit du législateur est de réguler la concurrence, l’effet immédiat d’une telle intervention législative pourrait finalement conduire à freiner la créativité.
Le Président du CEDRE a également souligné la nécessité toujours plus prononcée pour les entrepreneurs d’avoir recours à des spécialistes du droit de la franchise pour la rédaction de leur contrat de franchise devenant au fil du temps de plus en plus complexe.
Le lobbying des syndicats des franchisés de certains réseaux de la distribution alimentaire a contraint l’Autorité de la Concurrence puis le législateur à considérer l’adoption de nouvelles dispositions visant tant à protéger le consommateur final qu’à réguler la concurrence dans le secteur.
Pour Olivier Gast, la tendance législative actuelle frappe en premier lieu les petites entreprises qui sont soumises à des obligations toujours plus lourdes et voient leur liberté entrepreneuriale parfois limitée. Si l’esprit du législateur est de réguler la concurrence, l’effet immédiat d’une telle intervention législative pourrait finalement conduire à freiner la créativité.
Le Président du CEDRE a également souligné la nécessité toujours plus prononcée pour les entrepreneurs d’avoir recours à des spécialistes du droit de la franchise pour la rédaction de leur contrat de franchise devenant au fil du temps de plus en plus complexe.
Quelques nouvelles enseignes au cedre : Sogal, Fauchon, Domino's Pizza
I. Analyse du projet de loi Lefebvre concernant les réseaux de distribution alimentaire :
Le projet de loi initial présenté au Conseil des Ministres le 1er juin 2011 par Frédéric LEFEBVRE, Secrétaire d’État auprès du ministre de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, est inspiré d’un Avis de l’Autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010 très favorable aux exploitants indépendants.
Saisie par le Syndicat de l’Epicerie Française et de l’Alimentation Générale (SEFAG), l’autorité s’est penchée dans un premier temps sur les pratiques mises en œuvre par le groupe Carrefour, en concluant que l’ensemble des franchisés du réseau n’étaient globalement pas placés dans une situation de dépendance économique à l’égard de leur tête de réseau. L’Autorité a toutefois souhaité approfondir son analyse en s’autosaisissant d’office pour avis.
Dans son avis du 7 décembre 2010, l’Autorité de la Concurrence analyse les pratiques constatées en matière de contrats d’affiliation des magasins indépendants aux groupes de distribution et émet des recommandations visant à fluidifier la concurrence et décloisonner le marché de la distribution alimentaire. Pour procéder à cette analyse, l’Autorité a étudié l’ensemble des contrats propres au secteur et s’est concertée avec les représentants des plus grands groupes de distribution afin de relever les situations de blocage existantes dans les relations contractuelles. L’étude a été axée sur les dispositifs visant à restreindre la liberté des franchisés dans leur volonté de sortir du réseau, à savoir :
- La durée des engagements souscrits ;
- Les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation ;
- Les clauses de préemption et de préférence ;
- Les dispositifs capitalistiques (prises de participation).
Le premier verrouillage constaté découle d’une pratique visant à conclure différents contrats prévoyant des durées de vie distinctes. A titre d’exemple, certains magasins affiliés signent des contrats d’approvisionnement exclusif d’une durée de vie plus longue que le contrat de franchise auquel ils sont associés. Ce décalage d’échéances place les magasins indépendants dans une insécurité juridique telle que cela les dissuade à quitter le réseau auquel ils sont affiliés, ce qui, in fine, allonge de façon artificielle la durée des contrats. Selon les plus grands opérateurs, une durée des contrats relativement longue inciterait les politiques d’investissements et permettrait de stabiliser le réseau. Toutefois, selon l’Autorité de la concurrence, le niveau des investissements n’est pas proportionnel à la durée des contrats, et la concurrence booste de facto les investissements.
Par ailleurs, les droits de priorité dont bénéficient les têtes de réseau constituent, selon l’Autorité de la Concurrence, des verrous contractuels qui participent à la faible mobilité des magasins entre les enseignes. Parmi les droits de priorité, il convient de distinguer le droit de préemption du droit de préférence, lesquels interviennent à des stades différents. Le droit de préférence intervient en amont puisqu’il prévoit un prix de vente négocié par les parties au moment de la conclusion du contrat et calculé sur la valeur du fonds. Le droit de préemption, quant à lui, prévoit la possibilité pour la tête de réseau bénéficiaire de s’aligner sur les conditions du meilleur acheteur, et de conclure ainsi la vente selon un prix et des conditions qui lui sont imposés.
Dans son avis, l’Autorité de la Concurrence procède également à l’examen des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelle. En théorie, la première est la plus limitative puisqu’elle interdit tout exercice d’activité alors que la seconde limite le droit de ré-exercer l’activité. Toutefois, dans le secteur de la distribution alimentaire, l’Autorité estime que les clauses de non-réaffiliation sont assimilables in fine à des clauses de non-concurrence et dissuadent massivement les franchisés de rompre leur relation contractuelle avec leur tête de réseau.
Face à un tel diagnostic, l’Autorité de la concurrence conclut son avis en préconisant les mesures suivantes :
- Formaliser la relation entre le magasin affilié et sa tête de réseau au sein d’un accord cadre unique communiqué en amont des pourparlers ;
- Limiter la durée maximale des contrats d’affiliation à 5 ans ;
- Harmoniser la durée des différents contrats conclus ;
- Interdire les droits de priorité au profit des têtes de réseau ;
- Limiter les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation à une durée d’un an ;
- Etaler le paiement des droits d’entrée ;
- Encadrer les prises de participations des groupes de distribution au capital des sociétés d’exploitation de leurs magasins affiliés.
Saisie par le Syndicat de l’Epicerie Française et de l’Alimentation Générale (SEFAG), l’autorité s’est penchée dans un premier temps sur les pratiques mises en œuvre par le groupe Carrefour, en concluant que l’ensemble des franchisés du réseau n’étaient globalement pas placés dans une situation de dépendance économique à l’égard de leur tête de réseau. L’Autorité a toutefois souhaité approfondir son analyse en s’autosaisissant d’office pour avis.
Dans son avis du 7 décembre 2010, l’Autorité de la Concurrence analyse les pratiques constatées en matière de contrats d’affiliation des magasins indépendants aux groupes de distribution et émet des recommandations visant à fluidifier la concurrence et décloisonner le marché de la distribution alimentaire. Pour procéder à cette analyse, l’Autorité a étudié l’ensemble des contrats propres au secteur et s’est concertée avec les représentants des plus grands groupes de distribution afin de relever les situations de blocage existantes dans les relations contractuelles. L’étude a été axée sur les dispositifs visant à restreindre la liberté des franchisés dans leur volonté de sortir du réseau, à savoir :
- La durée des engagements souscrits ;
- Les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation ;
- Les clauses de préemption et de préférence ;
- Les dispositifs capitalistiques (prises de participation).
Le premier verrouillage constaté découle d’une pratique visant à conclure différents contrats prévoyant des durées de vie distinctes. A titre d’exemple, certains magasins affiliés signent des contrats d’approvisionnement exclusif d’une durée de vie plus longue que le contrat de franchise auquel ils sont associés. Ce décalage d’échéances place les magasins indépendants dans une insécurité juridique telle que cela les dissuade à quitter le réseau auquel ils sont affiliés, ce qui, in fine, allonge de façon artificielle la durée des contrats. Selon les plus grands opérateurs, une durée des contrats relativement longue inciterait les politiques d’investissements et permettrait de stabiliser le réseau. Toutefois, selon l’Autorité de la concurrence, le niveau des investissements n’est pas proportionnel à la durée des contrats, et la concurrence booste de facto les investissements.
Par ailleurs, les droits de priorité dont bénéficient les têtes de réseau constituent, selon l’Autorité de la Concurrence, des verrous contractuels qui participent à la faible mobilité des magasins entre les enseignes. Parmi les droits de priorité, il convient de distinguer le droit de préemption du droit de préférence, lesquels interviennent à des stades différents. Le droit de préférence intervient en amont puisqu’il prévoit un prix de vente négocié par les parties au moment de la conclusion du contrat et calculé sur la valeur du fonds. Le droit de préemption, quant à lui, prévoit la possibilité pour la tête de réseau bénéficiaire de s’aligner sur les conditions du meilleur acheteur, et de conclure ainsi la vente selon un prix et des conditions qui lui sont imposés.
Dans son avis, l’Autorité de la Concurrence procède également à l’examen des clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation post-contractuelle. En théorie, la première est la plus limitative puisqu’elle interdit tout exercice d’activité alors que la seconde limite le droit de ré-exercer l’activité. Toutefois, dans le secteur de la distribution alimentaire, l’Autorité estime que les clauses de non-réaffiliation sont assimilables in fine à des clauses de non-concurrence et dissuadent massivement les franchisés de rompre leur relation contractuelle avec leur tête de réseau.
Face à un tel diagnostic, l’Autorité de la concurrence conclut son avis en préconisant les mesures suivantes :
- Formaliser la relation entre le magasin affilié et sa tête de réseau au sein d’un accord cadre unique communiqué en amont des pourparlers ;
- Limiter la durée maximale des contrats d’affiliation à 5 ans ;
- Harmoniser la durée des différents contrats conclus ;
- Interdire les droits de priorité au profit des têtes de réseau ;
- Limiter les clauses de non-concurrence et de non-réaffiliation à une durée d’un an ;
- Etaler le paiement des droits d’entrée ;
- Encadrer les prises de participations des groupes de distribution au capital des sociétés d’exploitation de leurs magasins affiliés.
Ces propositions assez radicales ont fait l’objet d’un premier projet de loi présenté le 1er juin 2011, lequel a provoqué des émotions fortes au sein des réseaux. Certains systèmes sont allés jusqu’à évoquer la « mise à mort » de leur secteur. Ce mouvement de panique a poussé la Commission des Affaires Economiques à remanier le texte et à le modifier dans un sens plus souple pour les réseaux.
Si le projet de loi Lefebvre vise en théorie à renforcer les droits, la protection et l’information des consommateurs, sa vocation consiste avant tout à réguler la concurrence dans le secteur de la distribution alimentaire. A ce jour, les franchiseurs sont soumis aux dispositions de l’article L 330-3 du Code de commerce introduites par la loi Doubin et ont l’obligation de communiquer un document d’information précontractuelle aux candidats franchisés au moins 20 jours avant la signature du contrat de franchise.
Le projet de loi suggère la conclusion d’un document unique appelé convention d’affiliation, défini comme « un contrat conclu entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé réunissant des commerçants [...], ou mettant à disposition des services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d’un tiers au moins un magasin de commerce alimentaire au sens de l’article L. 340-2 ».
Conclu en sus du DIP et du contrat de franchise, ce document unique doit être remis au moins deux mois avant sa signature et comprend « les informations relatives aux engagements des parties susceptibles de limiter la liberté d’exercice par l’exploitant de son activité de commerçant » et notamment :
- Les conditions de l’affiliation et de la participation au groupement ;
- Les conditions d’utilisation des services commerciaux apportés à l’exploitant, en particulier des services d’approvisionnement et d’usage des marques et enseignes ;
- Le fonctionnement du réseau ;
- Les conditions de renouvellement, cession et résiliation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l’affiliation ;
- Les obligations applicables après rupture des relations d’affiliation.
Il convient de relever que le projet de loi vise uniquement les magasins exerçant une activité de commerce de détail non spécialisé en libre service et prévoit qu’un décret pourra définir si nécessaire les autres secteurs d’activité concernés.
Pour François FARKAS, cette convention d’affiliation constitue une sorte de contrat « chapeau » regroupant l’ensemble des dispositions contractuelles principales qui seront amenées à régir la relation entre le franchiseur et le franchisé. Notons que la loi est applicable sous réserve des dispositions statutaires et décisions collectives relatives aux sociétés, associations ou coopératives.
Le projet Lefebvre prévoit quelques dispositions spécifiques en termes de durée notamment. En effet, une protection particulière est accordée aux points de vente affiliés lorsque la convention d’affiliation contient une clause de tacite reconduction. Dans une telle hypothèse, le franchiseur se doit, six mois avant l’expiration du délai de dénonciation du non-renouvellement, d’adresser une notification à son franchisé lui rappelant la date d’expiration de ce délai.
Par ailleurs, le projet de loi reprend certaines dispositions du règlement communautaire d’exemption du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux, puisqu’il limite les obligations de non-concurrence post-contractuelle à une durée d’un an d’une part, et aux terrains et locaux concernés d’autre part. Le franchiseur doit également justifier en quoi la clause de non-concurrence est indispensable pour la protection de son savoir-faire.
Le projet de loi dispose, en outre, que la durée des obligations d’approvisionnement de plus de 80% ne peut excéder une durée de 5 ans, et les droits d’entrée versés par le franchisé peuvent donner lieu à un paiement différé et échelonné dans le temps.
Il convient de relativiser la portée immédiate de ce projet de loi puisque, en plus de nécessiter un passage devant le Sénat puis un retour devant l’Assemblée Nationale avant d’être promulgué, il s’applique au plus tard sept ans à compter de la date de promulgation de la loi. Par ailleurs, pour François FARKAS, si le projet de loi oblige les franchiseurs à une plus grande transparence, il ne tend pas à bouleverser considérablement l’échiquier de la grande distribution.
Si le projet de loi Lefebvre vise en théorie à renforcer les droits, la protection et l’information des consommateurs, sa vocation consiste avant tout à réguler la concurrence dans le secteur de la distribution alimentaire. A ce jour, les franchiseurs sont soumis aux dispositions de l’article L 330-3 du Code de commerce introduites par la loi Doubin et ont l’obligation de communiquer un document d’information précontractuelle aux candidats franchisés au moins 20 jours avant la signature du contrat de franchise.
Le projet de loi suggère la conclusion d’un document unique appelé convention d’affiliation, défini comme « un contrat conclu entre, d’une part, une personne physique ou une personne morale de droit privé réunissant des commerçants [...], ou mettant à disposition des services mentionnés au premier alinéa de l’article L. 330-3 et, d’autre part, toute personne exploitant pour son compte ou pour le compte d’un tiers au moins un magasin de commerce alimentaire au sens de l’article L. 340-2 ».
Conclu en sus du DIP et du contrat de franchise, ce document unique doit être remis au moins deux mois avant sa signature et comprend « les informations relatives aux engagements des parties susceptibles de limiter la liberté d’exercice par l’exploitant de son activité de commerçant » et notamment :
- Les conditions de l’affiliation et de la participation au groupement ;
- Les conditions d’utilisation des services commerciaux apportés à l’exploitant, en particulier des services d’approvisionnement et d’usage des marques et enseignes ;
- Le fonctionnement du réseau ;
- Les conditions de renouvellement, cession et résiliation des contrats régissant les relations commerciales découlant de l’affiliation ;
- Les obligations applicables après rupture des relations d’affiliation.
Il convient de relever que le projet de loi vise uniquement les magasins exerçant une activité de commerce de détail non spécialisé en libre service et prévoit qu’un décret pourra définir si nécessaire les autres secteurs d’activité concernés.
Pour François FARKAS, cette convention d’affiliation constitue une sorte de contrat « chapeau » regroupant l’ensemble des dispositions contractuelles principales qui seront amenées à régir la relation entre le franchiseur et le franchisé. Notons que la loi est applicable sous réserve des dispositions statutaires et décisions collectives relatives aux sociétés, associations ou coopératives.
Le projet Lefebvre prévoit quelques dispositions spécifiques en termes de durée notamment. En effet, une protection particulière est accordée aux points de vente affiliés lorsque la convention d’affiliation contient une clause de tacite reconduction. Dans une telle hypothèse, le franchiseur se doit, six mois avant l’expiration du délai de dénonciation du non-renouvellement, d’adresser une notification à son franchisé lui rappelant la date d’expiration de ce délai.
Par ailleurs, le projet de loi reprend certaines dispositions du règlement communautaire d’exemption du 20 avril 2010 relatif aux accords verticaux, puisqu’il limite les obligations de non-concurrence post-contractuelle à une durée d’un an d’une part, et aux terrains et locaux concernés d’autre part. Le franchiseur doit également justifier en quoi la clause de non-concurrence est indispensable pour la protection de son savoir-faire.
Le projet de loi dispose, en outre, que la durée des obligations d’approvisionnement de plus de 80% ne peut excéder une durée de 5 ans, et les droits d’entrée versés par le franchisé peuvent donner lieu à un paiement différé et échelonné dans le temps.
Il convient de relativiser la portée immédiate de ce projet de loi puisque, en plus de nécessiter un passage devant le Sénat puis un retour devant l’Assemblée Nationale avant d’être promulgué, il s’applique au plus tard sept ans à compter de la date de promulgation de la loi. Par ailleurs, pour François FARKAS, si le projet de loi oblige les franchiseurs à une plus grande transparence, il ne tend pas à bouleverser considérablement l’échiquier de la grande distribution.
II. Table ronde et Discussions : « ce qui peut changer dans tous les contrats de franchise »
Olivier Gast relève que ce nouveau projet va contraindre les franchiseurs à deux obligations précontractuelles : d’une part, la remise d’un document unique deux mois avant la signature du contrat et d’autre part, la communication d’un DIP vingt jours avant. Par ailleurs, si le projet de loi est définitivement adopté, il risque d’être étendu à des secteurs d’activité autres que celui de la distribution alimentaire par souci d’équité, et risque donc de contraindre de nombreux franchiseurs.
De son côté, Gilles MENGUY relève que le projet de loi a vocation à s’insérer dans le livre III du Code de commerce à la suite des dispositions de la loi Doubin relative au DIP. L’esprit de la loi vise à déconcentrer le marché oligopolistique de la grande distribution et à rigidifier le système pour donner plus de liberté aux consommateurs. Pour ce faire, le législateur souhaite encadrer le contrat de distribution de sa naissance jusqu’à sa mort. Si la volonté législative réside dans la protection du consommateur, il est toutefois intéressant de relever que le projet ne contient aucune disposition relative aux prix.
Pour Me MENGUY, il faut mettre en parallèle ce nouveau projet de loi avant la loi LME du 4 août 2008 qui a bouleversé le monde de la distribution en obligeant notamment les fournisseurs, sous peine d’amende, à rédiger chaque année une convention unique indiquant les obligations auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale. La LME contraint en effet les franchiseurs à rétrocéder des remises arrière à leurs franchisés, ce qui, selon Olivier GAST, remet en cause les business models et tend à la mise en place d’une « franchise de services » dans le secteur de la distribution.
Les discussions ont finalement abouti à la conclusion selon laquelle les franchiseurs et franchisés ont tout intérêt à recourir à des experts de la franchise tant pour la mise en place d’un réseau solide que pour la défense de leurs droits respectifs.
LE CEDRE
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