Atelier du CEDRE 04 novembre 2008 : Impact de la LME sur les relations franchiseurs-franchisés

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II - La convention globale s'impose-t-elle au franchiseur ?

Analyses et Commentaires par Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor et Olivier Gast, Président du CEDRE

Introduction générale : Ce qui va changer dans la franchise de distribution par Olivier Gast, Président du CEDRE

Les délais de paiement fournisseurs :

A) Conséquence sur les franchisés

B) Conséquences opérationnelles face à la crise bancaire actuelle, par Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor

Marges arrières : quel avenir ?

A) Quelle liberté dans les négociations commerciales ?

B) Quelle liberté dans les négociations tarifaires ? par Me Gilles Menguy

Discrimination et abus par Olivier Gast

Ce qui va changer dans les contrats de franchise de distribution par Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor

Etaient présentes quelques enseignes motivées...et inquiètes sur la question de la convention unique obligatoire à compter du 1er mars 2009 dans le cadre de la LME (Loi de Modernisation de l'Economie) : Mobilier de France, Jean-Claude Biguine, Eden Park, Vert-Baudet, Autobacs, Paul (Holder), etc...

Stéphane Georgeon, DG Jean-Claude Biguine, expliquait pourquoi il serait très préjudiciable au franchiseur distribuant des produits au travers d'une centrale de référencement d'intégrer et de dévoiler dans la fameuse convention unique les marges arrières. En effet, les associations de franchisés pourraient se servir de ce document (la convention unique) pour revendiquer leur part du gateau c'est à dire un pourcentage de ces marges arrières qui seraient redistribuées aux franchisés au préjudice du franchiseur alors que ce dernier supporte les charges de fonctionnement du système. (Voir compte-rendu ci-après)

Compte rendu Atelier du Cèdre du 4 novembre 2008 : la LME et la Franchise

Olivier Gast, Président du Cèdre, dans son introduction a annoncé un "gros temps" sur les franchises de distribution - centrales de référencement. En effet, la notion de secret d'affaires empêchera-t-elle les associations de franchisés de demander par la voie des référés (nouvelle disposition de la loi) communication des marges arrières intégrées ou non dans la convention unique. Les associations de franchisés ne manqueront pas de vouloir partager avec leurs franchiseurs un % de cette commission arrière. Serait-ce le coup d'envoie de la curée ?! Cette LME ne va-t-elle pas provoquer des revendications infinies et déstabiliser les relations déjà délicates dans la franchise de distribution déjà menacées, par ailleurs, par la montée en puissance du e-commerce. Les avocats ne manqueront pas de débattre dans les prétoires de toutes ces questions...
Le 3 janvier 2008, nous débutions l'année avec l'entrée en vigueur de la Loi Châtel tandis que le 4 août était votée La Loi sur la modernisation de l'économie, communément appelée LME. Ces deux textes ont pour objectif l'amélioration du pouvoir d'achat par le renforcement de la concurrence dans les relations commerciales. S'il est encore trop tôt pour faire un bilan alors même que les négociations commerciales pour l'année 2009 commencent à peine, il n'est pas trop tôt pour dire que ces nouveautés législatives sont d'une importance majeure pour l'ensemble des opérateurs économiques. D'une part, le formalisme de la convention écrite dénommée « récapitulative », « globale » ou « unique » selon les auteurs ou les praticiens doit être impérativement respecté pour le 1er mars 2009 (sous moratoire juqu'à 2011), d'autre part, la sanction du déséquilibre significatif dans la négociation n'est pas sans susciter de nouvelles interrogations.

I - Les nouvelles pratiques abusives du code de commerce.

Lors des échanges de l’atelier du Cèdre, nous avons sélectionné certains points de la LME qui nous semblaient devoir être évoqués en priorité. Les modifications relatives aux délais de paiement sont, de manière générale, plus connues. Toutefois, nous nous sommes attachés à rappeler que les délais de paiement aujourd’hui ne sont plus libres en France et qu’il s’agit, à compter du 1er janvier 2009, de respecter un délai de paiement de 45 jours fin de mois ou de 60 jours calendaires date d’émission de facture. La période du dernier trimestre étant à la négociation commerciale, il convient bien évidemment d’en tenir compte dès aujourd’hui. Précisons de surcroît que l’article L 441-6 du code de commerce augmente le montant des pénalités de retard exigible le jour suivant la date de règlement figurant sur la facture, qui passe d’une fois et demie à trois fois le taux d’intérêt légal.

Le dernier point évoqué a été celui des nouvelles pratiques abusives de l’article L 442-6 du code de commerce notamment de celle qui dispose qu’ « engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé le fait (…) de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ». Le législateur a délibérément adopté une « définition souple et générale » de l’abus afin de couvrir un grand nombre de situations différentes. A cet égard, il est essentiel d’insister sur la poursuite des abus puisque la loi a introduit de nouvelles dispositions concernant la procédure de poursuite des abus et les sanctions prévues à l’article L 442-6 du code de commerce.

Auparavant, le ministre de l'économie ou le ministère public pouvaient, en cas de pratiques abusives entre producteurs et fournisseurs, demander à la juridiction civile ou commerciale le prononcé d'une amende civile dont le montant ne pouvait pas excéder 2 millions d'euros. Cette amende peut désormais être portée au triple du montant des sommes indûment versées. Par ailleurs, la juridiction peut ordonner la publication, la diffusion ou l'affichage de sa décision ou d'un extrait de celle-ci selon les modalités qu'elle précise. Elle peut également ordonner l'insertion de la décision ou de l'extrait de celle-ci dans le rapport établi sur les opérations de l'exercice par les gérants, le conseil d'administration ou le directoire de l'entreprise. Les frais sont supportés par la personne condamnée .La juridiction peut ordonner l'exécution de sa décision sous astreinte. A cela s’ajoute que, désormais le juge des référés peut accompagner d'une astreinte sa décision d'ordonner la cessation d'une pratique abusive ou toute autre mesure provisoire, disposition nouvelle et dangereuse comme l’a évoqué Me Gilles Menguy (Gast & Associés).

II - La convention globale s'impose-t-elle au franchiseur ?

L’article L 441-7 du code de commerce précise que la convention globale fixe «… les conditions dans lesquelles le distributeur ou le prestataire de services s’oblige à rendre au fournisseur, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs ou en vue de leur revente aux professionnels, tout service propre à favoriser leur commercialisation ne relevant pas des obligations d’achat et de vente… ».

La convention globale doit être établie « entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services ». Le « fournisseur » est considéré au sens de la loi comme le fabricant ou le revendeur ; quant au terme « distributeur » il s’agit de celui qui achète pour revendre, étant précisé qu’il peut s’agir d’une revente aux consommateurs, aux transformateurs, aux utilisateurs professionnels ou aux revendeurs. Cette convention a pour vocation de matérialiser l’ensemble du plan d’affaires entre un fournisseur et un distributeur.

Pour la parfaite compréhension du propos, rappelons le schéma contractuel antérieur déjà lourd et spécifiquement français. Le fournisseur avait pour obligation lors d’une entrée en relation commerciale, de communiquer ses conditions générales de vente. Celui-ci pouvait, lors de la négociation, convenir avec le distributeur des « conditions particulières de vente », négociées et justifiées par la spécificité des services rendus. Quant au distributeur, il pouvait conclure avec le fournisseur des accords de coopération commerciale (par lesquels le distributeur s'engage à fournir, à l'occasion de la revente des produits, des services propres à favoriser leur commercialisation, mais ne relevant pas des opérations d'achat et de vente), ainsi que des conventions portant sur des services distincts de ceux figurant dans les contrats de coopération commerciale.

Lors de l’atelier du Cèdre du 4 novembre 2008, la question s’est posée de savoir précisément qui est concerné par la convention globale? Par Stéphane Georgeon (Directeur Général Jean-Claude Biguine).

Si la réponse très naturellement est de dire que nul « n’échappe » à ce nouveau dispositif dans le cadre de ses négociations commerciales, il est utile de mentionner que fort heureusement certaines négociations commerciales ont encore lieu uniquement selon les conditions générales de vente du fournisseur et donc selon l’article L 441-6 du code de commerce sans qu’aucun service ne fasse partie de la négociation. En d’autres termes, la situation selon laquelle un fournisseur vend ses produits à un distributeur selon un tarif général ou « catalogue » sur lequel ce même fournisseur accepte de concéder des avantages tarifaires divers matérialisés par des réductions de prix sans que ce même distributeur ne négocie des avantages tarifaires supplémentaires au titre de services rendus, ne fera pas l’objet de l’établissement d’une convention globale ou récapitulative. Il n’y a dans ce cas, rien à globaliser ou à récapituler…Certes, il y a vente d’un produit ou d’un service, certes il y a revente du produit ou du service mais la négociation commerciale dans cette situation a lieu uniquement par le biais de « marges avant » c’est-à-dire par le biais de réductions de prix sur factures du fournisseur. En simplifiant à l’extrême, nous pouvons mentionner que la convention globale de l’article L 441-7 du code de commerce, en l’absence de « marges arrières » et donc de « services ou obligations », serait réduite au simple formalisme des conditions générales de vente du fournisseur.

Pour autant, l’essentiel des relations commerciales entre opérateurs économiques s’est considérablement complexifiée depuis une dizaine d’années d’une part en raison des exigences du législateur et d’autre part en raison des contraintes de performance propre à chacun. Aujourd’hui existent des centrales d'achats et de référencement auxquels adhèrent des commerçants indépendants en vue d'obtenir des avantages concurrentiels quant aux conditions de vente pratiquées par les fournisseurs et en particulier, les conditions tarifaires. Les centrales d'achats interviennent, non seulement en termes de référencement des fournisseurs auprès desquels elles ont négociés, pour le compte de leurs adhérents, des conditions de vente particulières favorables, mais également au niveau de la fonction d'achat elle-même, qu'elles assurent, pour le compte de leurs adhérents, soit en qualité de grossiste, soit en qualité de mandataire, soit en qualité de commissionnaire à l'achat.

La seconde question au cours de l’atelier du Cèdre a été de savoir si, dans le cadre des négociations commerciales au cours desquelles des services ou obligations sont négociés par les franchiseurs auprès des fournisseurs, (services ou obligations propres à favoriser la commercialisation des produits du fournisseur), ces derniers sont-ils soumis au formalisme de la convention globale selon les dispositions de l’article L 441-7 du code de commerce ? Comme l’ont rappelé Me Menguy et Alain Boccara (Mobilier de France).

Si la négociation commerciale est effectuée par le biais de « marges avants » et de « marges arrières » telles que nous les avons exposées ci-dessus, que le franchiseur est un grossiste, un mandataire ou un commissionnaire à l’achat, il doit répondre aux exigences de l’article L 441-7 du code de commerce sous peine de voir engager sa responsabilité civile étant précisé que l’imprécision des stipulations du contrat de coopération commerciale équivaut à l’absence de contrat (Cour de Cassation, Chambre criminelle, 06/12/2006) et que la sanction est particulièrement lourde. En effet, le fait de ne pas pouvoir justifié avoir conclu la convention globale, sous forme de document unique ou sous forme d'accord cadre complété par des contrats d'application, dans les délais prévus, expose le fournisseur comme le distributeur à une amende de 375.000 euros pour les personnes morales. Le risque pénal concerne le fournisseur comme le distributeur puisqu’ils sont tous deux coresponsables de cette infraction pénale.

La précision a son importance dans la mesure où, et nous l’avons vu, chaque franchiseur a un dispositif qui lui est propre en matière d’organisation de son réseau, de gestion et de transmission de son savoir-faire ainsi que « d’approvisionnement de son réseau ». Ainsi, la difficulté du respect de la loi, en la matière, tient principalement à l’identification précise du « rôle » du franchiseur lors des négociations commerciales. En effet, l’ensemble de ces contrats doit permettre d’identifier de manière relativement rapide le prix exact auquel a été vendu le produit ou le service. Or, certains franchiseurs disposent de centrales de référencement qui remplissent une fonction d'intermédiaire dans les rapports entre les fournisseurs et les franchisés. Elles n'ont pas vocation à acheter les produits contractuels, mais à sélectionner des fournisseurs qu'elles référenceront après avoir négocié auprès d'eux diverses conditions d'achat les plus favorables, mais là encore, pour le compte de leurs « adhérents » (franchisés), qui concluent cependant directement leurs opérations d'achat avec ces fournisseurs.

Le schéma antérieur permettait, moyennant le respect d’un formalisme, de dissocier les contrats. Il s’agissait des contrats de coopération commerciale et des contrats de services distincts. Le nouveau schéma permet toujours en quelque sorte cette dissociation mais demande cependant à ce que l’ensemble des éléments de la négociation soient repris dans une convention écrite d’où l’utilisation de la dénomination de convention globale, unique ou récapitulative. Sans entrer dans des détails opérationnels de chacun des acteurs, nous pouvons comprendre que le formalisme allégé pour le législateur, puisse se complexifier pour ce qui concerne la négociation commerciale de certains acteurs sur le marché et générer quelques adaptations ou modifications...En tout état de cause, l’immobilisme n’est pas de mise.

LE CEDRE