Atelier du CEDRE Mardi 24 mai 2011 : Franchise et contentieux
« FRANCHISE ET CONTENTIEUX »
Animé par Olivier Gast, Président du CEDRE
17h00 : Accueil des participants
17h15 : Introduction : Pourquoi tant de contentieux dans le secteur de la franchise en France ?
Olivier Gast, Président du CEDRE
18h00 : Etat des lieux de la jurisprudence française actuelle
Me Tamara Camillo, Avocat à la cour, Spécialiste Contentieux, Gast & Menguy
18h30 : Un bon contrat peut-il faire éviter des procès : inventaire des clauses sensibles d’un contrat de Franchise. Faut-il intégrer une clause d’arbitrage ?
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
19h00 : Comment administrer les preuves dans la gestion d’un contrat de franchise et comment un franchiseur doit-il s’y prendre pour gagner ses procès ?
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
20h00 : Table-Ronde animée par Lydie Galland, ex DG de Petits Petons
20h30 : Conclusion & Cocktail
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Les contentieux dans les réseaux de franchise passionnent toujours les franchiseurs. Ils étaient une trentaine mardi 24 mai à s’être inscrits à l’atelier du CEDRE se bousculant pour écouter les conseils concernant les méthodes à suivre pour gagner son procès contre un franchisé !
Me Gilles Menguy a dévoilé en plus quelques secrets de procédures qui ont aussi un peu angoissé l’auditoire par l’approche cynique et chirurgicale de la réalité terrain du combat judiciaire !
Il faut bien dire que lorsqu’on analyse les contentieux franchiseurs-franchisés on se trouve vraiment transporter au cœur de la connaissance du système de la franchise – et sans baratin.
Exit les discours commerciaux et lénifiants tenus trop souvent par les consultants et autres avocats conseils, ou responsables de fédérations qui n’ont jamais mis les pieds dans un prétoire…
Les ateliers du CEDRE attirent de plus en plus les franchiseurs et directeurs de réseaux, d’abord par leur qualité technique et ensuite par l’ambiance studieuse et conviviale que le CEDRE a toujours su inspirer par l’intermédiaire et grâce au talent du Président du CEDRE, Olivier Gast, qui a quand même 30ans d’expérience dans la franchise !
Les directeurs de réseaux apprécient aussi beaucoup la politique du CEDRE, de pouvoir se retrouver entre eux sans journalistes ni consultants ou autres prestataires de services, (forcément parasites) !
Enfin beaucoup de nouvelles enseignes ont adhéré au CEDRE et a son état d’esprit « pro-franchiseur entrepreneur » comme par exemple Domino’s Pizza, Starbucks Coffee, Okaïdi-Jacadi, Credipro France, O2 Home service, Groupe Hebe / Moving, Aixia France, Sinéo, Môme Sweet Môme, etc…
Le CEDRE remercie tous les franchiseurs qui adhèrent à l’esprit de la « franchise verticale » représenté par le CEDRE et rejettent la co-franchise.
LE CEDRE
Me Gilles Menguy a dévoilé en plus quelques secrets de procédures qui ont aussi un peu angoissé l’auditoire par l’approche cynique et chirurgicale de la réalité terrain du combat judiciaire !
Il faut bien dire que lorsqu’on analyse les contentieux franchiseurs-franchisés on se trouve vraiment transporter au cœur de la connaissance du système de la franchise – et sans baratin.
Exit les discours commerciaux et lénifiants tenus trop souvent par les consultants et autres avocats conseils, ou responsables de fédérations qui n’ont jamais mis les pieds dans un prétoire…
Les ateliers du CEDRE attirent de plus en plus les franchiseurs et directeurs de réseaux, d’abord par leur qualité technique et ensuite par l’ambiance studieuse et conviviale que le CEDRE a toujours su inspirer par l’intermédiaire et grâce au talent du Président du CEDRE, Olivier Gast, qui a quand même 30ans d’expérience dans la franchise !
Les directeurs de réseaux apprécient aussi beaucoup la politique du CEDRE, de pouvoir se retrouver entre eux sans journalistes ni consultants ou autres prestataires de services, (forcément parasites) !
Enfin beaucoup de nouvelles enseignes ont adhéré au CEDRE et a son état d’esprit « pro-franchiseur entrepreneur » comme par exemple Domino’s Pizza, Starbucks Coffee, Okaïdi-Jacadi, Credipro France, O2 Home service, Groupe Hebe / Moving, Aixia France, Sinéo, Môme Sweet Môme, etc…
Le CEDRE remercie tous les franchiseurs qui adhèrent à l’esprit de la « franchise verticale » représenté par le CEDRE et rejettent la co-franchise.
LE CEDRE
Me Tamara Camillo, Avocat à la cour, Spécialiste Contentieux, Gast & Menguy
Olivier Gast, Président du CEDRE
Olivier Gast, Président du CEDRE
Olivier Gast, Président du CEDRE Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
Lydie Galland, ex DG de Petits Petons Olivier Gast, Président du CEDRE
Le Cocktail du CEDRE
Compte-rendu technique : Franchise et Contentieux
Comme l’a évoqué Olivier Gast, la franchise génère beaucoup de contentieux, comme en témoigne des milliers d’arrêts de tribunaux de commerce, Cour d’appel et Cour de cassation. La relation de franchise est en son essence source de tensions, étant dans son principe une indépendance contrôlée. Ce modèle, souvent foyer de frustrations chez l’entrepreneur franchisé, est un véritable challenge pour le franchiseur qui se doit de savoir gérer en marge de l’activité et du concept, un véritable enjeu psychologique. De ce fait nait une grande majorité des procès coté franchisé. La jurisprudence commerciale s’est ainsi tenue à une stabilité certaine depuis une trentaine d’années sur les enjeux entourant le contrat de franchise.Etat des lieux de la jurisprudence actuelleMe Tamara Camillo, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
Le code de commerce ne consacre qu’un article à la franchise (article L. 330- 3), pourtant véritable modèle économique, faisant du droit de la franchise un droit essentiellement jurisprudentiel. La jurisprudence autour de l’article L. 330-3 du code de commerce s’est montrée relativement stable et constante ces trente dernières années, permettant aux contrats de franchise de se construire autour de l’expérience du contentieux.
Le contentieux de la franchise se cristallise essentiellement autour de 4 phases :
Le contentieux de la franchise se cristallise essentiellement autour de 4 phases :
1. La phase pré-contractuelle
La phrase pré-contractuelle constitue un moment délicat de l’établissement de la relation de franchise. Le franchisé doit être en mesure de faire un choix éclairé grâce à la remise d’un document d’information pré contractuelle. Le contentieux à ce stade touche généralement à : (i) l’état du marché fourni dans le DIP, (ii) les chiffres d’affaires prévisionnels, et (iii) la qualité de l’information sur le franchiseur Cependant, la jurisprudence a consacré le principe selon lequel le manquement du franchiseur à son obligation de DIP n’est pas sanctionné automatiquement. Si un contentieux voit le jour, c’est le critère du consentement qui est retenu par la Cour : il appartient au franchisé de prouver que son consentement a été vicié.
2. La phase contractuelle
Le contrat de franchise est un contrat d’adhésion, et contient en son essence des points de tension dans l’établissement de la relation entre franchiseur et franchisé. Si le franchiseur s’est donné un certains nombres d’obligations, devant le juge, le franchisé mettra d’autant plus l’accent sur leur non respect. Les clauses délicates sur lesquelles le franchiseur doit porter un œil attentif sont les suivantes : - clause de confidentialité - clause de non concurrence - clause de non affiliation - clause d’intuitu personae - clause d’attribution de juridiction
3. La phase post contractuelle
Les contentieux post contractuels sont récurrents. Les clauses principalement problématiques sont les clauses de non concurrence et non affiliation, pourtant ciments de la protection du savoir faire du franchiseur. Elles demandent une vigilance toute particulière et sont sources de nombreux litiges lorsqu’elles ne sont pas rédigées avec précaution. Les clauses de non concurrence et non affiliation ont souvent été assimilées l’une à l’autre. In fine, la jurisprudence a tranché et les a différencié : la clause de non réaffiliation consiste seulement à l’interdiction pour un franchisé de s’affilier à un réseau concurrent et répond à des critères jurisprudentiels moins contraignants. La clause de non concurrence est entourée très strictement par la jurisprudence commerciale : elle doit être limitée dans le temps (un an), dans l’espace et proportionnée à la protection du savoir faire recherchée.
4. La périphérie du contrat de franchise
La périphérie du contrat de franchise peut aussi être source de contentieux. Dans l’entourage contractuel de la franchise, on trouve :
(i) Les engagements de caution (l’engagement de caution est-il conforme à la loi ?) qui requièrent une vraie vigilance notamment en cas de cession de contrat.
(ii) Les baux commerciaux, particulièrement lorsque le fonds franchisé est exploité dans un centre commercial.
D’un point de vue global, hors de la seule relation franchisé-franchiseur, la protection du réseau établi par le franchiseur est fondamentale. La jurisprudence consacre le principe selon lequel un franchisé qui porte atteinte à l’image de marque du réseau ou entreprend une politique de déstabilisation est passible de sanctions judiciaires. Le franchisé qui attaque n’est pas forcément le franchisé qui a des problèmes financiers.
De même, une association de franchisés dans un réseau peut produire une force de contestation importante, voire même faire écrouler le réseau tout entier.
Ainsi, la Cour de Cassation dans un arrêt de janvier 2010 a requalifié 25 contrats Yves Rocher de location gérance et d’affiliation en contrats de travail, jugeant qu’ils laissaient une latitude au franchisé tellement faible qu’ils relevaient d’un lien de subordination du franchisé envers le franchiseur et ainsi du domaine du droit du travail. Le contrat de franchise se doit donc d’être clair et précis sur les obligations réciproques des parties, sans verrouiller la marge de manœuvre du franchisé, d’autant plus que dans un cas comme celui de l’affiliation Yves Rocher, si un franchisé obtient la requalification de son contrat, l’ensemble du réseau suit.
Coté franchiseur, la jurisprudence commerciale a consacré une belle avancée le 18 mars dernier. La Cour d’Appel de Paris a confirmé une décision en référé du Tribunal de Commerce, accordant à un franchiseur, qui avait procédé à la résiliation d’un contrat de franchise avec son franchisé, à titre de provision, le montant des royalties qu’il aurait dû percevoir pendant les mois où le franchisé a continué d’exploiter illicitement sous enseigne. Le franchisé n’avait pas respecté ses obligations post contractuelles à l’issue de la résiliation, et la Cour d’Appel de Paris n’a pas hésité, à cet égard, à faire valoir le respect de l’image de marque du franchiseur en sanctionnant le franchisé.
(i) Les engagements de caution (l’engagement de caution est-il conforme à la loi ?) qui requièrent une vraie vigilance notamment en cas de cession de contrat.
(ii) Les baux commerciaux, particulièrement lorsque le fonds franchisé est exploité dans un centre commercial.
D’un point de vue global, hors de la seule relation franchisé-franchiseur, la protection du réseau établi par le franchiseur est fondamentale. La jurisprudence consacre le principe selon lequel un franchisé qui porte atteinte à l’image de marque du réseau ou entreprend une politique de déstabilisation est passible de sanctions judiciaires. Le franchisé qui attaque n’est pas forcément le franchisé qui a des problèmes financiers.
De même, une association de franchisés dans un réseau peut produire une force de contestation importante, voire même faire écrouler le réseau tout entier.
Ainsi, la Cour de Cassation dans un arrêt de janvier 2010 a requalifié 25 contrats Yves Rocher de location gérance et d’affiliation en contrats de travail, jugeant qu’ils laissaient une latitude au franchisé tellement faible qu’ils relevaient d’un lien de subordination du franchisé envers le franchiseur et ainsi du domaine du droit du travail. Le contrat de franchise se doit donc d’être clair et précis sur les obligations réciproques des parties, sans verrouiller la marge de manœuvre du franchisé, d’autant plus que dans un cas comme celui de l’affiliation Yves Rocher, si un franchisé obtient la requalification de son contrat, l’ensemble du réseau suit.
Coté franchiseur, la jurisprudence commerciale a consacré une belle avancée le 18 mars dernier. La Cour d’Appel de Paris a confirmé une décision en référé du Tribunal de Commerce, accordant à un franchiseur, qui avait procédé à la résiliation d’un contrat de franchise avec son franchisé, à titre de provision, le montant des royalties qu’il aurait dû percevoir pendant les mois où le franchisé a continué d’exploiter illicitement sous enseigne. Le franchisé n’avait pas respecté ses obligations post contractuelles à l’issue de la résiliation, et la Cour d’Appel de Paris n’a pas hésité, à cet égard, à faire valoir le respect de l’image de marque du franchiseur en sanctionnant le franchisé.
Un bon contrat peut-il faire gagner des procès : inventaire des clauses sensibles d?un contrat de franchise
Me Gilles Menguy, Avocat à la Cour, Solicitor of England & Wales, Gast & Menguy
Un bon contrat de franchise est un contrat qui est précis dans sa rédaction, complet dans son plan, équivalent dans les obligations réciproques qu’il met à la charge des parties, et pourvu en annexes. Un contrat de franchise efficace est exigent, il est évident que plus la rédaction des clauses sensibles est pensée et soignée, plus le risque de contentieux est faible.
Un bon contrat de franchise est un contrat qui est précis dans sa rédaction, complet dans son plan, équivalent dans les obligations réciproques qu’il met à la charge des parties, et pourvu en annexes. Un contrat de franchise efficace est exigent, il est évident que plus la rédaction des clauses sensibles est pensée et soignée, plus le risque de contentieux est faible.
La clause d'approvisionnement
La loi LME a bouleversé les rapports triangulaires entre fournisseur, franchiseur et franchisé. Alors que souvent les rédacteurs du contrat d’approvisionnement et du contrat de franchise ne sont pas les mêmes personnes, la rédaction de la clause d’approvisionnement est cruciale : restitution des marges arrières, ristournes… Il est impératif que les contrats de franchise de la génération 2010 soient adaptés aux exigences de la loi LME, sous peine pour le franchiseur, de se voir condamner à des sommes pharaoniques au titre de la restitution des dites marges et ce sans compter l’affaiblissement par ricochet de l’ensemble du réseau.
La clause d'intuitu personae
Dans la relation de franchise, le franchiseur détient la propriété exclusive de son savoir-faire. C’est au franchisé de rendre des comptes au franchiseur, l’intuitu personae n’est pas réciproque et le franchiseur se doit d’avoir, contractuellement, un droit de regard et d’agrément sur la gestion de la personne morale du franchisé.
La clause de résiliation
La clause de résiliation est tout à fait essentielle dans le contrat de franchise. Source de nombreuses tensions et négociations, l’usage est de ne pas accorder au franchisé de factualité de résiliation bilatérale. La résiliation bilatérale permet au franchisé ou à son avocat avisé d’organiser assez facilement sa sortie du réseau, particulièrement si le franchisé est de mauvaise foi, ne paye plus ses redevances, tente de déstabiliser le réseau… Une véritable porte de sortie contractuelle ! C’est une chose d’accompagner la sortie d’un franchisé du réseau par un accord transactionnel, mais c’en est une autre que de prévoir expressément le bilatéralisme de la résiliation. Dans les contrats de franchise rédigés par Gast & Menguy, seul le franchiseur a alors la capacité de résilier le contrat. Cette méthode s’est révélée d’une grande utilité dans le contentieux contractuel.
Clause internet
C’est réellement dans le domaine de la présence et de la vente sur internet des produits dans un réseau de franchise que le droit européen s’est exprimé, la Cour de Justice Européenne a en effet considéré internet comme « un mode normal de vente ». Au regard du droit européen, le franchiseur ne peut ni refuser la présence de ses franchisés sur internet, ni leur interdire totalement la vente en ligne. En revanche, il peut et se doit même dans l’objectif de la préservation de son image de marque, encadrer très strictement la communication de ses franchisés sur internet. La gestion de la clause internet dans un contrat de franchise est aujourd’hui un enjeu majeur pour les avocats rédacteurs.
La naissance du contentieux
Deux scénarios distincts sont majoritairement à l’origine du contentieux en droit de la franchise.
Scénario 1 :
Le problème apparaît généralement à la fin de la première année d’exploitation. Au bout d’une année, les chiffres ne sont pas au rendez vous pour le franchisé, qui s’en voit donc mécontent et, sous pression, envisage le plus souvent une sortie du réseau. Le franchiseur n’est pourtant pas toujours mis au courant de la situation.
Face à cela, le franchiseur peut adopter deux lignes de conduite : o tendre la main au franchisé et renforcer le soutien ; o ne pas intervenir, et chercher à se dédouaner de toute responsabilité. Beaucoup de franchisés n’attaquent pas le franchiseur. Si la situation financière du franchisé ne se redresse pas, l’objectif pour le franchiseur est de faire signer une transaction au franchisé avant qu’il n’ait constitué son dossier et soit allé voir un liquidateur judiciaire le cas échéant.
A partir du moment où le franchisé rentre en liquidation judiciaire, la période de transaction est terminée et le procès est difficilement évitable.
Scénario 2 :
Le deuxième cas de figure de naissance du contentieux dans la franchise est moins fréquent, mais dévastateur pour le franchiseur : les franchisés se réunissent en association (ou le concept de la « grappe ») et attaquent par ce biais le franchiseur afin de faire bien souvent s’écrouler le réseau.
Face à la multitude de contentieux, le juge est impressionné et a tendance à suivre le raisonnement franchisé. Afin d’éviter la foudre du réseau de franchisés au profil « mouton », le franchiseur a intérêt à s’attaquer, dès les prémices de la fronde, au plus faible de tous en l’assignant en justice. Cette méthode a le mérite de remettre un peu d’ordre dans les rangs de franchisés et permet de retrouver, par une démarche offensive, la stabilité du réseau.
Les exemples de class action du contentieux en franchise ne manquent pas, et seule une bonne gestion juridique de la crise peut offrir une porte de sortie au franchiseur pris dans un bourbier judiciaire. L’enseigne Petits Petons, commerce de chaussures d’enfants à prix moyens, au sein de laquelle Madame Lydie Galant occupait la position de Directrice Générale a justement été victime du mécontentement général de ses franchisés, qui se sont lancés dans une procédure judiciaire allant jusqu'à provoquer l’écroulement du réseau entier. Suite à une mauvaise gestion lors de la construction du réseau, un recrutement franchisé trop peu soigné et un suivi régional trop faible, le réseau, malgré la poigne expérimentée de Madame Galant, n’a pu survivre aux attaques concentrées et répétées de ses 40 franchisés.
Scénario 1 :
Le problème apparaît généralement à la fin de la première année d’exploitation. Au bout d’une année, les chiffres ne sont pas au rendez vous pour le franchisé, qui s’en voit donc mécontent et, sous pression, envisage le plus souvent une sortie du réseau. Le franchiseur n’est pourtant pas toujours mis au courant de la situation.
Face à cela, le franchiseur peut adopter deux lignes de conduite : o tendre la main au franchisé et renforcer le soutien ; o ne pas intervenir, et chercher à se dédouaner de toute responsabilité. Beaucoup de franchisés n’attaquent pas le franchiseur. Si la situation financière du franchisé ne se redresse pas, l’objectif pour le franchiseur est de faire signer une transaction au franchisé avant qu’il n’ait constitué son dossier et soit allé voir un liquidateur judiciaire le cas échéant.
A partir du moment où le franchisé rentre en liquidation judiciaire, la période de transaction est terminée et le procès est difficilement évitable.
Scénario 2 :
Le deuxième cas de figure de naissance du contentieux dans la franchise est moins fréquent, mais dévastateur pour le franchiseur : les franchisés se réunissent en association (ou le concept de la « grappe ») et attaquent par ce biais le franchiseur afin de faire bien souvent s’écrouler le réseau.
Face à la multitude de contentieux, le juge est impressionné et a tendance à suivre le raisonnement franchisé. Afin d’éviter la foudre du réseau de franchisés au profil « mouton », le franchiseur a intérêt à s’attaquer, dès les prémices de la fronde, au plus faible de tous en l’assignant en justice. Cette méthode a le mérite de remettre un peu d’ordre dans les rangs de franchisés et permet de retrouver, par une démarche offensive, la stabilité du réseau.
Les exemples de class action du contentieux en franchise ne manquent pas, et seule une bonne gestion juridique de la crise peut offrir une porte de sortie au franchiseur pris dans un bourbier judiciaire. L’enseigne Petits Petons, commerce de chaussures d’enfants à prix moyens, au sein de laquelle Madame Lydie Galant occupait la position de Directrice Générale a justement été victime du mécontentement général de ses franchisés, qui se sont lancés dans une procédure judiciaire allant jusqu'à provoquer l’écroulement du réseau entier. Suite à une mauvaise gestion lors de la construction du réseau, un recrutement franchisé trop peu soigné et un suivi régional trop faible, le réseau, malgré la poigne expérimentée de Madame Galant, n’a pu survivre aux attaques concentrées et répétées de ses 40 franchisés.
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