Atelier Juridique et Commission LME du CEDRE mardi 1er mars 2011 : Les clauses du contrat de franchise qui risquent de changer
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MARDI 1er MARS 2011
THEME :
« LES CLAUSES DU CONTRAT DE FRANCHISE QUI RISQUENT DE CHANGER »
Animé par Olivier Gast, Président du CEDRE
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Attention ! L’actualité juridique de ces derniers mois justifie une clarification et une mise au point que nous vous proposons lors de notre prochain atelier juridique : « Les clauses du contrat de franchise qui risquent de changer ».
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17h00 : Accueil des participants
17h15 : Introduction : Pourquoi le conseil constitutionnel et l’autorité de la concurrence s’intéressent-ils à certains franchiseurs ? Est-ce légitime ? Pourquoi l’Etat veut-il s’immiscer dans les contrats franchiseurs-fournisseurs et franchiseurs-franchisés ?
Olivier Gast, Président du CEDRE
17h45 : Analyse de « l’avis » de l’autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010 dans la distribution alimentaire concernant les contrats de franchise :
- Contrat à durée de 5ans
- Clause de non concurrence et / ou de non réaffiliation
- Clause de préemption de préférence et / ou d’agrément
- Banalisation du savoir-faire
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
18h30 : Relations fournisseurs et LME (Loi de modernisation de l’économie): pourquoi le Conseil Constitutionnel légitime les actions judiciaires des 8 enseignes de distribution engagées par l’Etat sous l’impulsion d’Hervé Novelli ?
François Farkas, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
19h30 : Table-Ronde : La notion de « déséquilibre significatif » peut-elle gêner le franchiseur ?
20h00 : Conclusion & Cocktail
17h15 : Introduction : Pourquoi le conseil constitutionnel et l’autorité de la concurrence s’intéressent-ils à certains franchiseurs ? Est-ce légitime ? Pourquoi l’Etat veut-il s’immiscer dans les contrats franchiseurs-fournisseurs et franchiseurs-franchisés ?
Olivier Gast, Président du CEDRE
17h45 : Analyse de « l’avis » de l’autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010 dans la distribution alimentaire concernant les contrats de franchise :
- Contrat à durée de 5ans
- Clause de non concurrence et / ou de non réaffiliation
- Clause de préemption de préférence et / ou d’agrément
- Banalisation du savoir-faire
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, Gast & Menguy
18h30 : Relations fournisseurs et LME (Loi de modernisation de l’économie): pourquoi le Conseil Constitutionnel légitime les actions judiciaires des 8 enseignes de distribution engagées par l’Etat sous l’impulsion d’Hervé Novelli ?
François Farkas, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
19h30 : Table-Ronde : La notion de « déséquilibre significatif » peut-elle gêner le franchiseur ?
20h00 : Conclusion & Cocktail
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L’atelier juridique et LME du CEDRE qui s’est tenu mardi 1er mars 2011 a été un franc succès. 20 enseignes ont été présentes, dont des nouveaux venus comme la Centrale d’achat Optic 2000, Pizza Sprint, Les Pompes Funèbres Pascal Leclerc, 5 à Sec, Bms Technologies, etc… Bienvenu à ses nouveaux adhérents et sympathisants du CEDRE.
L’auditoire était très concentré sur le sujet difficile de la LME, de l’avis de l’autorité de la concurrence du 7 décembre 2010, de la décision du Conseil constitutionnel de janvier 2011 concernant la notion de « déséquilibre significatif ». Sans oublier bien sur les toutes nouvelles procédures de saisine du conseil constitutionnel appelé « QPC » (Questions Prioritaires de Constitutionnalité).
Heureusement, nos avocats spécialistes de la concurrence et de la franchise (experts du CEDRE) ont su, par un langage clair et accessible, expliciter des textes très complexes.
Olivier Gast Président du CEDRE
L’atelier juridique et LME du CEDRE qui s’est tenu mardi 1er mars 2011 a été un franc succès. 20 enseignes ont été présentes, dont des nouveaux venus comme la Centrale d’achat Optic 2000, Pizza Sprint, Les Pompes Funèbres Pascal Leclerc, 5 à Sec, Bms Technologies, etc… Bienvenu à ses nouveaux adhérents et sympathisants du CEDRE.
L’auditoire était très concentré sur le sujet difficile de la LME, de l’avis de l’autorité de la concurrence du 7 décembre 2010, de la décision du Conseil constitutionnel de janvier 2011 concernant la notion de « déséquilibre significatif ». Sans oublier bien sur les toutes nouvelles procédures de saisine du conseil constitutionnel appelé « QPC » (Questions Prioritaires de Constitutionnalité).
Heureusement, nos avocats spécialistes de la concurrence et de la franchise (experts du CEDRE) ont su, par un langage clair et accessible, expliciter des textes très complexes.
Olivier Gast Président du CEDRE
Compte-rendu technique
I. Relations fournisseurs et LME : Pourquoi le Conseil Constitutionnel légitime-t-il les actions judiciaires des 9 enseignes de distribution engagées par l'Etat sous l'impulsion d'Hervé Novelli ?
Maître François FARKAS, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
Le Conseil Constitutionnel s’invite au cœur du droit de la concurrence en légitimant la notion de « déséquilibre significatif » dans la relation commerciale à l’issue des multiples rebondissements qui ont marqué le récent affrontement des autorités de la concurrence aux opérateurs de la grande distribution à l’occasion de la mise en œuvre d’une arme judiciaire jusqu’ici inédite : la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC).
Le Conseil Constitutionnel s’invite au cœur du droit de la concurrence en légitimant la notion de « déséquilibre significatif » dans la relation commerciale à l’issue des multiples rebondissements qui ont marqué le récent affrontement des autorités de la concurrence aux opérateurs de la grande distribution à l’occasion de la mise en œuvre d’une arme judiciaire jusqu’ici inédite : la Question Prioritaire de Constitutionnalité (QPC).
Début novembre 2009, une rafale de neuf assignations lancée à l’initiative du secrétaire d’Etat au Commerce et à la Consommation Hervé Novelli ébranle la grande distribution française, en s’attaquant aux enseignes Carrefour, Auchan, Système U, Casino, Leclerc, Cora, Intermarché, Castorama et Darty.
Bénéficiant d’une procédure d’urgence, un premier jugement est rendu dans les deux mois à l’encontre de Castorama condamnant le distributeur à 300.000 euros d’amende sanctionnant des pratiques dites « restrictives de concurrence ».
En Mars 2010, Darty comparait devant le Tribunal de Commerce de Bobigny et tente d’enrayer l’offensive des autorités de la concurrence en prenant l’initiative de poser au tribunal une QPC sur la notion de « déséquilibre significatif » prévu à l’article L. 442-6 I, 2° du Code de Commerce qui interdit de soumettre un partenaire commercial à des obligations « créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
Les avocats de l’enseigne font valoir que la notion de « déséquilibre significatif » est inconstitutionnelle car insuffisamment définie et contraire au principe de la légalité des peines garanti par la Déclaration Universelle des droits de l’homme de 1789.
La procédure Darty est alors suspendue et entraine par ricochet la paralysie de l’ensemble des actions « NOVELLI » dans l’attente de la décision du Conseil Constitutionnel.
La QPC ou question prioritaire de constitutionnalité est entrée en vigueur le 1er mars 2010. Véritable révolution dans la pratique du droit, elle permet à tout justiciable au cours de son procès de poser une question au tribunal sur la constitutionnalité de la loi invoquée à l’appui des poursuites engagées. Si la demande est jugée suffisamment « sérieuse » par le Président du tribunal, la question sera transmise dans les 3 mois au Conseil d’Etat ou à la Cour de Cassation qui, à son tour, devra se prononcer sur la question soumise dans un nouveau délai de 3 mois, et décider in fine de sa transmission au Conseil Constitutionnel.
Les implications d’un tel mécanisme sont considérables. Preuve en est, la QPC vient une nouvelle fois de faire sensation dans le cadre du procès Chirac, dont la suspension a fait l’objet de l’attention de tous les media. En mars 2010, l’enjeu était clair : la notion de « déséquilibre significatif » instaurée par le législateur dans la loi LME 2008 était-elle conforme ou non aux principes fondamentaux de notre Constitution ? La remise en cause de cette notion représentant l’un des fondements essentiels de notre droit de la concurrence n’aurait pas manqué d’affaiblir spectaculairement la politique de concurrence du législateur et aurait amenée les autorités à une profonde révision de leurs actions. La notion de « déséquilibre significatif » visait à sanctionner les abus ou à dissuader les acteurs économiques de s’affranchir des rigueurs de la loi LME.
Le gouvernement se trouvait confronté à une situation qui aurait pu aboutir à une impasse sur le sort de l’action dont le Secrétaire d’Etat Hervé Novelli s’était fait le hérault. De fait, courant décembre 2010 ce dernier est remplacé à la faveur d’un micro remaniement par Frédéric Lefebvre.
Le 13 janvier 2011 le Conseil Constitutionnel rend la décision tant attendue qui sonne l’heure de ce que certains ont appelé la « revanche Novelli ».
La notion de « déséquilibre significatif » est déclarée conforme aux motifs suivants :
- La notion de « déséquilibre significatif » figure sous l’article L. 132-1 du code la consommation dans le cadre des « clauses abusives » ce qui au sens du Conseil Constitutionnel constitue une première définition.
- Toute juridiction saisie peut consulter la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) à même d’éclairer les juges sur le contenu et les limites de la notion.
Dans ces conditions, le Conseil estime que « l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaitre le principe de légalité des délits ». Certains auteurs n’ont pas manqué de s’interroger à la lecture des motifs de cette décision en constatant que le Conseil était contraint de se référer à la définition du « déséquilibre significatif » dans le domaine du droit de la consommation, qui relève principalement du contrat d’adhésion et de la relation entre consommateurs et professionnels en opposition aux dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce visant exclusivement les relations entre professionnels et des contrats formalisés au terme de négociations.
Le soulagement du gouvernement a été à la hauteur de l’angoisse suscitée par cet ultime rebondissement judiciaire : le jour même, le ministre de l’Economie Christine LAGARDE, et son secrétaire d’État Frédéric LEFEBVRE se sont félicités de cette décision en déclarant souhaiter intensifier leurs actions et donner systématiquement suite aux demandes d’assignations qui seraient faites par la DGCCRF sur ce fondement.
A ce jour, la procédure de l’ensemble des 9 assignations « NOVELLI » ont repris leurs cours devant les différentes juridictions. La notion de « déséquilibre significatif » dans la relation commerciale reste toujours aussi imprécise et subjective dans l’attente des décisions de jurisprudence à venir qui devront progressivement en dessiner les contours.
Le Conseil Constitutionnel semble avoir fait le choix de laisser subsister une véritable insécurité juridique pour l’ensemble des opérateurs économiques dont les actes ou conventions restent soumis à la menace du grief subjectif d’un prétendu « déséquilibre significatif » qui pourrait être invoqué par l’un de leurs franchisés ou directement par les autorités de la concurrence à l’image des assignations « Novelli ».
Le Conseil témoigne en cela de son soutien à la volonté politique du législateur d’instaurer et de faire respecter une politique de concurrence plus rigoureuse au motif affiché de rétablir l’équilibre dans les relations commerciales.
Bénéficiant d’une procédure d’urgence, un premier jugement est rendu dans les deux mois à l’encontre de Castorama condamnant le distributeur à 300.000 euros d’amende sanctionnant des pratiques dites « restrictives de concurrence ».
En Mars 2010, Darty comparait devant le Tribunal de Commerce de Bobigny et tente d’enrayer l’offensive des autorités de la concurrence en prenant l’initiative de poser au tribunal une QPC sur la notion de « déséquilibre significatif » prévu à l’article L. 442-6 I, 2° du Code de Commerce qui interdit de soumettre un partenaire commercial à des obligations « créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ».
Les avocats de l’enseigne font valoir que la notion de « déséquilibre significatif » est inconstitutionnelle car insuffisamment définie et contraire au principe de la légalité des peines garanti par la Déclaration Universelle des droits de l’homme de 1789.
La procédure Darty est alors suspendue et entraine par ricochet la paralysie de l’ensemble des actions « NOVELLI » dans l’attente de la décision du Conseil Constitutionnel.
La QPC ou question prioritaire de constitutionnalité est entrée en vigueur le 1er mars 2010. Véritable révolution dans la pratique du droit, elle permet à tout justiciable au cours de son procès de poser une question au tribunal sur la constitutionnalité de la loi invoquée à l’appui des poursuites engagées. Si la demande est jugée suffisamment « sérieuse » par le Président du tribunal, la question sera transmise dans les 3 mois au Conseil d’Etat ou à la Cour de Cassation qui, à son tour, devra se prononcer sur la question soumise dans un nouveau délai de 3 mois, et décider in fine de sa transmission au Conseil Constitutionnel.
Les implications d’un tel mécanisme sont considérables. Preuve en est, la QPC vient une nouvelle fois de faire sensation dans le cadre du procès Chirac, dont la suspension a fait l’objet de l’attention de tous les media. En mars 2010, l’enjeu était clair : la notion de « déséquilibre significatif » instaurée par le législateur dans la loi LME 2008 était-elle conforme ou non aux principes fondamentaux de notre Constitution ? La remise en cause de cette notion représentant l’un des fondements essentiels de notre droit de la concurrence n’aurait pas manqué d’affaiblir spectaculairement la politique de concurrence du législateur et aurait amenée les autorités à une profonde révision de leurs actions. La notion de « déséquilibre significatif » visait à sanctionner les abus ou à dissuader les acteurs économiques de s’affranchir des rigueurs de la loi LME.
Le gouvernement se trouvait confronté à une situation qui aurait pu aboutir à une impasse sur le sort de l’action dont le Secrétaire d’Etat Hervé Novelli s’était fait le hérault. De fait, courant décembre 2010 ce dernier est remplacé à la faveur d’un micro remaniement par Frédéric Lefebvre.
Le 13 janvier 2011 le Conseil Constitutionnel rend la décision tant attendue qui sonne l’heure de ce que certains ont appelé la « revanche Novelli ».
La notion de « déséquilibre significatif » est déclarée conforme aux motifs suivants :
- La notion de « déséquilibre significatif » figure sous l’article L. 132-1 du code la consommation dans le cadre des « clauses abusives » ce qui au sens du Conseil Constitutionnel constitue une première définition.
- Toute juridiction saisie peut consulter la Commission d’Examen des Pratiques Commerciales (CEPC) à même d’éclairer les juges sur le contenu et les limites de la notion.
Dans ces conditions, le Conseil estime que « l’incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaitre le principe de légalité des délits ». Certains auteurs n’ont pas manqué de s’interroger à la lecture des motifs de cette décision en constatant que le Conseil était contraint de se référer à la définition du « déséquilibre significatif » dans le domaine du droit de la consommation, qui relève principalement du contrat d’adhésion et de la relation entre consommateurs et professionnels en opposition aux dispositions de l’article L. 442-6 du code de commerce visant exclusivement les relations entre professionnels et des contrats formalisés au terme de négociations.
Le soulagement du gouvernement a été à la hauteur de l’angoisse suscitée par cet ultime rebondissement judiciaire : le jour même, le ministre de l’Economie Christine LAGARDE, et son secrétaire d’État Frédéric LEFEBVRE se sont félicités de cette décision en déclarant souhaiter intensifier leurs actions et donner systématiquement suite aux demandes d’assignations qui seraient faites par la DGCCRF sur ce fondement.
A ce jour, la procédure de l’ensemble des 9 assignations « NOVELLI » ont repris leurs cours devant les différentes juridictions. La notion de « déséquilibre significatif » dans la relation commerciale reste toujours aussi imprécise et subjective dans l’attente des décisions de jurisprudence à venir qui devront progressivement en dessiner les contours.
Le Conseil Constitutionnel semble avoir fait le choix de laisser subsister une véritable insécurité juridique pour l’ensemble des opérateurs économiques dont les actes ou conventions restent soumis à la menace du grief subjectif d’un prétendu « déséquilibre significatif » qui pourrait être invoqué par l’un de leurs franchisés ou directement par les autorités de la concurrence à l’image des assignations « Novelli ».
Le Conseil témoigne en cela de son soutien à la volonté politique du législateur d’instaurer et de faire respecter une politique de concurrence plus rigoureuse au motif affiché de rétablir l’équilibre dans les relations commerciales.
Me François Farkas, Avocat à la Cour, Gast & Menguy
II. Analyse de l'« avis » de l'Autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010 dans la distribution alimentaire concernant les contrats de franchise :
- Contrat à durée de 5 ans
- Clause de non concurrence et/ ou de non réaffiliation
- Clause de préemption, de préférence et/ ou d’agreement
Quelle va être la franchise des années 2010 ?Les années 2010 marquent un moment charnière dans l’évolution de la franchise. Entre droit des contrats et droit de la concurrence, l’élaboration d’un contrat de franchise apparait comme un exercice délicat.Rappel sur la loi LMELa loi LME (loi de modernisation de l’économie) de 2008 est venue renforcer l’exigence de transparence dans les contrats de distribution et d’affiliation.
La loi impose que soit adoptée entre les partenaires une convention unique et annuelle regroupant l’ensemble de la coopération commerciale. La transparence sur les services rendus par les distributeurs et fournisseurs se doit d’être totale et le résultat de la négociation commerciale ne doit profiter qu’aux franchisés.
Tout franchiseur se doit d’anticiper les points suivants :
1. Clarification des relations avec les fournisseurs.
2. Catégoriser et justifier les « services » fournis.
3. Transparence et communication avec les franchisés : avenants, circulaires...
L'avis de l'autorité de la Concurrence du 7 décembre 2010
Le 7 décembre 2010, l’Autorité de la Concurrence propose une série de recommandations afin d’améliorer la mobilité permettant une meilleure fluidité entre les différentes enseignes dans le secteur de la distribution alimentaire. Si ces recommandations ne revêtent pas de caractère impératif, elles révèlent l’analyse et les orientations futures qui seront initiées par l’Autorité de la concurrence dans les années à venir. Du cas particulier de la distribution alimentaire, la portée de ces réflexions doit être élargie à l’ensemble du secteur de la distribution, notamment dans la perspective de la rédaction ou l’adaptation des futurs contrats de franchise.
Dans les réseaux alimentaires, l’absence de mobilité n’est pas une nouveauté, ces groupes se construisent autour d’une philosophie de développement qui induit une sorte de « pacte contractuel » dans lequel un point de vente n’est pas supposé changer d’enseigne. L’immobilisme dans le secteur de la distribution alimentaire se caractérise aussi bien à l’entrée du réseau, qu’à sa sortie et en cours de vie commerciale, lorsque celui-ci est capitalistique.
L’Autorité de la Concurrence propose des recommandations en trois volets:1. Le libre-choix à l?entrée dans le réseau.
A l’entrée dans le réseau, le partenaire se voit souvent confronté à une multiplicité de contrats qui crée une certaine opacité. Le candidat à la franchise doit être placé dans la situation d’un libre choix permis par une parfaite transparence et véracité de l’information précontractuelle. La loi DAUBIN de 1989 était déjà venue réglementer cette exigence de clarification de la relation précontractuelle. Maitre Menguy soulève une idée : la génération 2010 des contrats de franchise pourrait-elle proposer un DIP (document d’information précontractuelle) sur internet ? Envisageable mais à concilier avec le souci de protection de votre savoir-faire. La loi DAUBIN n’impose pas que le projet de contrat de franchise soit inclus dans le DIP mais précise uniquement que les informations majeures comme du contrat comme le terme et l’étendue de l’exclusivité soient fournies. Le cabinet GAST & MENGUY propose systématiquement le contrat de franchise en annexe du DIP. Cela parait naturel, sauf effectivement dans une optique de protection, lorsque le savoir-faire est entièrement dévoilé dans le contrat. En tout état de cause, l’Autorité de la concurrence recommande que soit systématiquement inclus le projet de contrat d’affiliation en annexe du DIP.
2. La durée des contrats.
L’Autorité de la Concurrence recommande une réduction des engagements souscrits. Gardant en mémoire que celle-ci propose une analyse du secteur de la distribution alimentaire, ses recommandations sont à considérer dans cette perspective. Il est vrai que les grandes enseignes de la distribution alimentaire souscrivent de manière générale des contrats d’affiliation longs, pouvant aller jusqu'à trente ans, pérennisant ainsi l’immobilisme du secteur. Dans l’optique de lutter contre les engagements perpétuels, l’Autorité de la Concurrence envisage de limiter les contrats d’affiliation à une durée de 5 ans. Cette option ne satisferait ni les intérêts du franchiseur (à moins que cela s’inscrive dans une stratégie de renouvellement du droit d’entrée), ni les intérêts du franchisé et espérons donc que le législateur ne prendra pas cette recommandation au pied de la lettre.
3. Les clauses de sortie
L’autorité de la concurrence recommande :
• Interdiction des droits de priorité au profit des têtes de réseau Tant les droits de préemption que les droits de préférence consentis aux groupes de distribution ont pour effet de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents. Dans le secteur de la grande distribution alimentaire, il n’est pas d’usage qu’un magasin se sépare d’une enseigne. Ces dispositifs de sortie du contrat participent à la faible mobilité des magasins entre les enseignes.
• Limitation des clauses de non ré affiliation et de non concurrence. L’Autorité de la Concurrence ne condamne pas en soit l’existence de ces clauses. Elle reconnait les exigences légitimes de protection du savoir faire et d’identité du réseau. Néanmoins, celle-ci précise que ces clauses de restriction post contractuelles doivent répondre aux critères de nécessité et de proportionnalité. Alors que les clauses de non concurrence apparaissent aujourd’hui comme un combat « d’arrière garde » ou du moins une cause perdue, il faut s’interroger sur la raison d’être des clauses de non-ré affiliation. En effet, contraindre un magasin à fermer après la fin de son contrat avec une enseigne semble disproportionné, mais il faut réfléchir sur la façon de mieux protéger le savoir-faire. Ceci apparait comme un défi de la génération 2010 des contrats de franchise.
• Interdiction du droit d’entrée au paiement différé, notamment à la fin du contrat. Clause restrictive, ou du moins dissuasive de mobilité en fin de contrat, le paiement différé du droit d’entrée est à proscrire selon l’Autorité de la Concurrence, qui préconise plutôt l’étalement du paiement des droits d’entrée.
• Encadrement des prises de participations capitalistiques dans la société affiliée. Phénomène assez fréquent notamment dans le secteur de la grande distribution, celui-ci ne permet pas toujours une gestion optimale des intérêts du franchisé comme du franchiseur. En effet, cela pose irrémédiablement un problème d’unité lorsque les actionnaires ont à prendre une décision de gestion, le franchiseur devant alors faire abstraction d’une telle qualité pour laisser place à celle d’actionnaire pure. Vue comme une stratégie de « verrouillage », l’Autorité de la Concurrence souhaite l’encadrer afin d’en limiter les abus et renforcer la mobilité des magasins affiliés. Il est utile de rappeler que tout comportement susceptible d’être qualifié de pratique anticoncurrentielle par l’Autorité de la Concurrence expose son auteur à une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10% de son chiffre d’affaires mondial hors taxes et à la nullité de la ou des clause(s) concernée(s).
Sans doute serait-il donc préférable de suivre la maxime selon laquelle un franchiseur averti en vaut deux ! De toute évidence, la dépendance économique est normale et existe par nature dans les contrats d’affiliation et à plus forte mesure dans les contrats de franchise. Cependant, et là est tout l’enjeu de la génération 2010 des contrats de franchise, il faut savoir gérer ce rapport de force contractuellement pour éviter le désormais sanctionné « déséquilibre significatif ».
• Interdiction des droits de priorité au profit des têtes de réseau Tant les droits de préemption que les droits de préférence consentis aux groupes de distribution ont pour effet de restreindre artificiellement le jeu de la concurrence en limitant la possibilité de rachat de magasins indépendants par des groupes de distribution concurrents. Dans le secteur de la grande distribution alimentaire, il n’est pas d’usage qu’un magasin se sépare d’une enseigne. Ces dispositifs de sortie du contrat participent à la faible mobilité des magasins entre les enseignes.
• Limitation des clauses de non ré affiliation et de non concurrence. L’Autorité de la Concurrence ne condamne pas en soit l’existence de ces clauses. Elle reconnait les exigences légitimes de protection du savoir faire et d’identité du réseau. Néanmoins, celle-ci précise que ces clauses de restriction post contractuelles doivent répondre aux critères de nécessité et de proportionnalité. Alors que les clauses de non concurrence apparaissent aujourd’hui comme un combat « d’arrière garde » ou du moins une cause perdue, il faut s’interroger sur la raison d’être des clauses de non-ré affiliation. En effet, contraindre un magasin à fermer après la fin de son contrat avec une enseigne semble disproportionné, mais il faut réfléchir sur la façon de mieux protéger le savoir-faire. Ceci apparait comme un défi de la génération 2010 des contrats de franchise.
• Interdiction du droit d’entrée au paiement différé, notamment à la fin du contrat. Clause restrictive, ou du moins dissuasive de mobilité en fin de contrat, le paiement différé du droit d’entrée est à proscrire selon l’Autorité de la Concurrence, qui préconise plutôt l’étalement du paiement des droits d’entrée.
• Encadrement des prises de participations capitalistiques dans la société affiliée. Phénomène assez fréquent notamment dans le secteur de la grande distribution, celui-ci ne permet pas toujours une gestion optimale des intérêts du franchisé comme du franchiseur. En effet, cela pose irrémédiablement un problème d’unité lorsque les actionnaires ont à prendre une décision de gestion, le franchiseur devant alors faire abstraction d’une telle qualité pour laisser place à celle d’actionnaire pure. Vue comme une stratégie de « verrouillage », l’Autorité de la Concurrence souhaite l’encadrer afin d’en limiter les abus et renforcer la mobilité des magasins affiliés. Il est utile de rappeler que tout comportement susceptible d’être qualifié de pratique anticoncurrentielle par l’Autorité de la Concurrence expose son auteur à une sanction pécuniaire pouvant aller jusqu’à 10% de son chiffre d’affaires mondial hors taxes et à la nullité de la ou des clause(s) concernée(s).
Sans doute serait-il donc préférable de suivre la maxime selon laquelle un franchiseur averti en vaut deux ! De toute évidence, la dépendance économique est normale et existe par nature dans les contrats d’affiliation et à plus forte mesure dans les contrats de franchise. Cependant, et là est tout l’enjeu de la génération 2010 des contrats de franchise, il faut savoir gérer ce rapport de force contractuellement pour éviter le désormais sanctionné « déséquilibre significatif ».
III. Conclusion
Le Président du CEDRE, Olivier Gast, conclut en rappelant que ces deux exposés sont bien entendu à envisager dans leur contexte, celui des acteurs de la grande distribution économique qui ont, selon toute vraisemblance, abusé de leur position dominante. S’inscrivant dans une politique cohérente de concurrence amorcée par la loi LME, l’Autorité de la Concurrence ainsi que le Conseil Constitutionnel souhaitent offrir aux affiliés franchisés un temps pour souffler et leur permettre de guider leur relation contractuelle avec leur tête de réseau vers plus d’équilibre.
Cependant, attention, il ne faudrait pas que « cette fameuse notion de déséquilibre significatif » s’étende à tous les autres secteurs de la franchise. Ce serait la mort de la franchise en France. Parce qu’il faut bien admettre, entre nous, qu’il y a bien un déséquilibre significatif entre le franchiseur et son franchisé. C’est la base même du système de la franchise !
On ne peut qu’espérer que les magistrats ne seront pas trop anti-franchiseurs !
Cependant, attention, il ne faudrait pas que « cette fameuse notion de déséquilibre significatif » s’étende à tous les autres secteurs de la franchise. Ce serait la mort de la franchise en France. Parce qu’il faut bien admettre, entre nous, qu’il y a bien un déséquilibre significatif entre le franchiseur et son franchisé. C’est la base même du système de la franchise !
On ne peut qu’espérer que les magistrats ne seront pas trop anti-franchiseurs !
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