Atelier du CEDRE Mardi 6 octobre 2009 : Actualisation des clauses dans les contrats de franchise
ATELIER DU CEDRE MARDI 6 OCTOBRE 2009 :
« ACTUALISATION DES CLAUSES DANS LES CONTRATS DE FRANCHISE »
17h00 : Accueil des participants
17h15 : Introduction : Jurisprudence Casino, Yves Rocher, Chattawak, B&B.
Pourquoi les requalifications des contrats de franchise par les juges ?
Olivier Gast, Président du CEDRE
17h45 : Les clauses qui ont évolué
Me Gilles Menguy, Avocat & Solicitor, (Gast & Associés), Spécialiste des contrats de franchise.
18h30 : Les clauses devenues illégales
Me Jennifer Chekroun-Haddad, Avocat à la Cour, Spécialiste droit de la distribution
19h00 : Les clauses qui peuvent évoluer suite au prochain règlement d’exemption européen.
François Farkas, Juriste, (Gast & Associés)
19h30 : Questions / Réponses
20h00 : Le « Quart d’heure » des partenaires
20h15 : Conclusion et Cocktail.
Un atelier juridique très attentif.
Un franc succès !
23 enseignes étaient présentes (préférant l’étude aux mondanités des enseignes d’or où on voit toujours les mêmes enseignes qui sont honorées ! : les Mac Donalds, Yves-Rocher, etc…
Des nouveaux venus au Cèdre lors de cet atelier : Flunch, Nouvelles Frontières, Cardgroup (enseigne suédoise de carterie), J-L International (Pick Ouic…), Meilleur Taux.com (nouveau type de franchise), Tour Aventure Sa…
La franchise des entrepreneurs, celle que prône le Cèdre, commence à fédérer !!!
Compte rendu de l’atelier juridique du CEDRE du Mardi 6 octobre 2009 : "Actualisation des clauses dans les contrats de franchise"
L’évolution actuelle de la jurisprudence en matière de Franchise se révèle inquiétante car elle remet en cause l’économie fondatrice de celle-ci. En effet, de plus en plus la Cour de cassation et les Cours d’appel s’immiscent dans les relations contractuelles entre le Franchiseur et ses Franchisés en requalifiant le contrat de Franchise en contrat de travail ou agent commercial. Si la jurisprudence continue dans cette voie, c’est la mort à terme de la Franchise en France. L’issue pour les Franchiseurs français est de se développer rapidement à l’étranger pour survivre…
Dans quelle mesure est-il possible de minimiser les dégâts potentiels grâce à un contrat bien conçu et des clauses empêchant la requalification, tout en évitant l’écueil de la perte de contrôle du Franchiseur sur le réseau ? Pour y parvenir, il faut avant tout être réactif et faire évoluer son contrat en permanence.
D’une part, il est possible de faire appel aux deux savoir-faire de la Franchise, qui sont à identifier pour chaque Franchise mais qui sont toujours l’un en back-office, l’autre en front office. Ainsi, les Franchisés s’occupent du front office, pendant que le Franchiseur, lui, doit conserver l’apanage du back office pour contrôler le réseau. S’il s’agit d’un système bien pensé, alors les Franchisés, tout en restant commerçants indépendants, sont malgré tout sous contrôle, mais par des éléments qui n’apparaissent pas comme tels au contrat.
Par exemple, l’externalisation des données au moyen d’un logiciel est une méthode radicale car le Franchiseur conserve le contrôle des fichiers clients, et si le Franchisé décide de partir du réseau, ce sera sans ceux-ci, en aveugle. Il y a une véritable ouverture grâce à l’expertise informatique, qu’il est nécessaire d’exploiter. Certains contrats démontrent l’indépendance du Franchisé en le dotant de la faculté de se déconnecter du système par un bouton à tout moment, ce qu’il ne ferait bien entendu jamais à cause de sa dépendance au système si celui-ci est bien conçu.
Il existe aussi une excellente technique, mise en œuvre notamment par certains réseaux de service à la personne auxquels elle convient particulièrement bien, est la « dérivation » du flux économique (ex : Acadomia). C'est-à-dire que le Franchiseur encaisse directement l’argent du Franchisé avant de le lui rétrocéder. Cela se justifie par la complexité du système élaboré. La jurisprudence s’est montrée plus souple avec ce type de stratégie, mais surtout pour des raisons politiques et fiscales car ces réseaux mettent à jour des sommes d’argent qui autrement seraient restées non déclarées et non imposées.
Internet fait partie des moyens de maintenir le contrôle du réseau, mais il est à double tranchant… Il est possible pour résumer de dire que la Cour de cassation a considéré que le site Internet créé par le Franchiseur n’appartient pas au territoire physique, et ne viole donc pas la clause d’exclusivité territoriale, et que les lignes directrices de l’Union Européenne prônent la liberté en la matière, pour inciter au développement des sites Internet. Mais attention, la bonne foi dans l’exécution du contrat est de rigueur, et le site doit toujours être dans l’intérêt du réseau, avec des retombées positives directes pour les Franchisés. Ce terrain est très épineux !
Enfin, il est très important de toujours conserver une parfaite maîtrise de l’image de marque et de la charte graphique du réseau. Notamment, la conservation de la propriété des enseignes et du mobilier spécifique par le Franchiseur lui permet ainsi en cas de problème de récupérer tous les éléments qui rattachent la cellule commerciale du Franchisé au réseau, celle-ci retombant alors dans l’anonymat et l’isolation.
D’autre part, le contrat de Franchise peut être amélioré de façon stratégique grâce aux ressources de la théorie des contrats, dont voici quelques exemples.
Parmi celles-ci, il existe la location-gérance qui peut être redoutablement efficace si elle est bien conçue et agencée, c’est-à-dire si le Franchiseur conserve clairement la propriété du fonds. Comme il s’agit d’un acte par nature commercial, il sera très difficile de le requalifier mais attention à la jurisprudence Yves Rocher.
Autre ressource, le mandat, qui peut être utilisé dans certains cas restreints, par exemple dans le cadre d’un mandat inversé où le Franchiseur va agir pour le compte du Franchisé. Cette technique a été rejetée dans le domaine de l’hôtellerie (Jurisprudence B & B).
La clause de non-concurrence ou de non réaffiliation fait quant à elle l’objet d’un débat complexe concernant l’appartenance de la clientèle (au Franchisé pour la Chambre commerciale de la Cour de cassation). La solution va varier selon que le contrat cesse au terme prévu ou non, et dans le cas où il s’agit d’un terme anticipé, selon que le Franchisé propose un candidat repreneur au Franchiseur ou non. Cette clause est à justifier par la protection du Savoir-Faire, qui doit être « original » ! Certains pensent que cette clause doit être rémunérée (voir la jurisprudence Atac Cour d’Appel Paris 23/09/2009)…
Quant aux clauses de préemption, de préférence ou d’agrément, elles doivent être rédigées avec la plus grande précision car de sérieuses difficultés peuvent surgir dans le cas notamment de la cession du réseau par le Franchiseur à un tiers. En général ces conflits se résolvent en dommages-intérêts. Il est judicieux pour prévenir tout conflit de prévoir un intuitu personae, mais unilatéral. C’est-à-dire que l’on considère que le Franchiseur a contracté avec le Franchisé pour ses qualités personnelles intrinsèques, et que ce Franchisé ne peut être interchangeable sans l’accord du Franchiseur. En revanche, le Franchisé quant à lui, adhère à un réseau, sans considération de la personne même du Franchiseur, qui pourra donc être remplacé par une autre personne physique ou morale sans que le Franchisé n’ait rien à y redire. Cela doit cependant être prévu avec beaucoup de doigté car il ne serait pas accepté qu’un changement dans la personne du Franchiseur soit unilatéralement imposé…
Enfin, il pourrait être opportun de réintroduire les clauses de hardship, importées des Etats-Unis il y a quelques temps en France puis tombées en désuétude faute d’usage. Elles auraient pourtant été bien utiles en ces temps de crise. Il s’agit en effet d’une clause qui permet de renégocier les conditions du contrat si un contexte de crise venait à s’installer. Plus le réseau est grand et développé à l’international, plus cette clause est pertinente. Elle a par ailleurs l’avantage de démontrer l’indépendance du Franchisé en tant que partie prenante négociatrice.
Pour conclure, on voit qu’il devient vital pour un réseau de Franchise de se développer à l’international, et rapidement. Une dernière astuce : prévoir au contrat un renouvellement non tacite, avec la conclusion d’un nouveau contrat de Franchise, et le paiement d’un nouveau droit d’entrée, ramené à 50% du montant du droit d’entrée actualisé au moment du renouvellement.
Olivia Gast
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