Aperçu général de la loi américaine sur le franchising
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B. -Contrats assimilés à la franchise
1° Marque commerciale
Cet élément n'est présent que lorsqu'il est donné au franchisé le droit de distribuer des produits ou des prestations portant la marque commerciale ou la raison commerciale, ou le sigle publicitaire, ou tout autre symbole propre au franchiseur (la marque).
Les cas les plus fréquents sont ceux dans lesquels le franchisé identifie les produits ou les prestations distribués par lui, par la marque du franchiseur, ou lorsque le franchisé doit se conformer à des normes qualitatives établies par le franchiseur, pour les produits ou prestations distribués, et lorsque le franchisé travaille sous un nom qui inclue tout ou partie de la marque du franchiseur.
La Commission n'entend pas inclure dans les franchises de produits ou de services les relations commerciales où n'entrerait en jeu aucune marque. Si l'utilisation d'une marque n'est pas nécessaire à la conclusion d'un accord commercial, le fournisseur, pour éviter l'application de la loi, peut interdire, dans le cadre de cet accord, l'usage de sa marque par le distributeur.
2° Contrôles ou assistance dits «importants» ou «déterminants ».
Le terme de «déterminant » est associé au degré de dépendance du franchisé à l'égard du franchiseur, dû à la supériorité technique de ce dernier, et à la mesure dans laquelle le franchiseur fait bénéficier le franchisé de cette supériorité en vertu de leur collaboration. Le franchisé, dans le but de réduire ses risques d'erreur et de favoriser ses chances de succès, compte sur la mise à disposition de l'expérience du franchiseur. Le franchiseur met son expérience à la disposition du franchisé. Le franchiseur exerce un contrôle sur le franchisé pour surveiller la bonne application par ce dernier de la méthode originale. Le franchiseur peut aussi procurer au franchisé une assistance dans les domaines propres à la formule opérationnelle utilisée par lui. Si, dans le cadre de la méthode opérationnelle mise en œuvre par le franchisé, les contrôles exercés ou l'assistance pourvue par le franchiseur sont
« importants », on peut alors considérer que cette seconde condition, requise par la loi, est réalisée.
Parmi les types de contrôle importants exercés par le franchiseur sur la méthode opérationnelle du franchisé, sont considérés comme déterminants ceux qui impliquent:
a) l'approbation relative au choix des lieux pour les affaires non encore implantées;
b) les critères auxquels doivent se conformer le tracé et l'apparence générale de ces lieux;
c) les horaires d'ouverture;
d) les techniques de production;
e) les pratiques en matière de comptabilité;
f) la politique adoptée à l'égard du personnel employé;
g) les campagnes promotionnelles auxquelles le franchisé participe personnellement
h) ou bien contribue financièrement;
i) les restrictions imposées quant au choix des clientèles;
j) les restrictions qui délimitent les secteurs de ventes ou de location.
k) Parmi les types de promesses d'assistance «déterminantes » que le franchiseur
l) s'engage à procurer au franchisé pour la mise en œuvre de la formule opérationnelle de ce dernier, on distingue:
m) les programmes de formation à la vente, aux méthodes de service après vente ou à l'exercice de l'activité entreprise; b) l'élaboration des systèmes comptables;
n) un rôle de conseil pour la gestion, le personnel ou le marketing;
o) la sélection des locaux de l'entreprise;
p) l'attribution d'un manuel d'instructions, ou "bible .., détaillé".
« importants », on peut alors considérer que cette seconde condition, requise par la loi, est réalisée.
Parmi les types de contrôle importants exercés par le franchiseur sur la méthode opérationnelle du franchisé, sont considérés comme déterminants ceux qui impliquent:
a) l'approbation relative au choix des lieux pour les affaires non encore implantées;
b) les critères auxquels doivent se conformer le tracé et l'apparence générale de ces lieux;
c) les horaires d'ouverture;
d) les techniques de production;
e) les pratiques en matière de comptabilité;
f) la politique adoptée à l'égard du personnel employé;
g) les campagnes promotionnelles auxquelles le franchisé participe personnellement
h) ou bien contribue financièrement;
i) les restrictions imposées quant au choix des clientèles;
j) les restrictions qui délimitent les secteurs de ventes ou de location.
k) Parmi les types de promesses d'assistance «déterminantes » que le franchiseur
l) s'engage à procurer au franchisé pour la mise en œuvre de la formule opérationnelle de ce dernier, on distingue:
m) les programmes de formation à la vente, aux méthodes de service après vente ou à l'exercice de l'activité entreprise; b) l'élaboration des systèmes comptables;
n) un rôle de conseil pour la gestion, le personnel ou le marketing;
o) la sélection des locaux de l'entreprise;
p) l'attribution d'un manuel d'instructions, ou "bible .., détaillé".
La présence de l'un ou l'autre des facteurs-ci-dessus énumérés suggère l'existence d'un contrôle «déterminant » ou d'une assistance «déterminante ». Il convient d'y ajouter d'autres facteurs qui, à un degré moindre, seront pris en considération lors de l'évaluation de l'importance d'un contrôle ou d'une assistance dans le cadre d'une relation :
a) l'aptitude du franchisé à traiter le produit - service ou réparation -(sauf s'il s'agit d'un travail sous garantie);
b) les contrôles de stocks;
c) la présentation des marchandises;
d) l'assistance «sur le tas » lors d'une vente ou d'un service après vente.
Par contre, les facteurs suivants ne seront pas considérés par la Commission comme déterminants dans son évaluation de l'importance d'un contrôle ou d'une assistance :
a) les contrôles de marques destinés uniquement à sauvegarder les droits de propriété légaux des détenteurs de ces marques, en vertu des lois fédérales relatives aux marques (autorisant l'inspection et l'exhibition des produits à cet effet) ;
b) les mesures restrictives d'hygiène et de sécurité imposées par des lois locales ou fédérales ;
c) les accords entre détaillants et fabricants de cachets commerciaux pour la distribution de cachets commerciaux en rapport avec la vente au détail de marchandises ou de prestations;
d) les accords entre organisations de crédit interbancaire et les détaillants ou banques-membres participant à l'approvisionnement des cartes de crédit et des services de crédit;
e) et l'assistance procurée aux distributeurs pour faciliter le financement de leurs transactions.
a) l'aptitude du franchisé à traiter le produit - service ou réparation -(sauf s'il s'agit d'un travail sous garantie);
b) les contrôles de stocks;
c) la présentation des marchandises;
d) l'assistance «sur le tas » lors d'une vente ou d'un service après vente.
Par contre, les facteurs suivants ne seront pas considérés par la Commission comme déterminants dans son évaluation de l'importance d'un contrôle ou d'une assistance :
a) les contrôles de marques destinés uniquement à sauvegarder les droits de propriété légaux des détenteurs de ces marques, en vertu des lois fédérales relatives aux marques (autorisant l'inspection et l'exhibition des produits à cet effet) ;
b) les mesures restrictives d'hygiène et de sécurité imposées par des lois locales ou fédérales ;
c) les accords entre détaillants et fabricants de cachets commerciaux pour la distribution de cachets commerciaux en rapport avec la vente au détail de marchandises ou de prestations;
d) les accords entre organisations de crédit interbancaire et les détaillants ou banques-membres participant à l'approvisionnement des cartes de crédit et des services de crédit;
e) et l'assistance procurée aux distributeurs pour faciliter le financement de leurs transactions.
Par ailleurs, la Commission ne considèrera pas l'assistance procurée par un fournisseur à un franchisé lors des activités promotionnelles entreprises par ce dernier, comme «déterminante» si elle n'est pas accompagnée par d'autres formes d'assistance, comme, par exemple, l'apport par le fournisseur de matériels publicitaires, équipements, échantillons et autres articles promotionnels destinés à aider le distributeur dans la réalisation de ses ventes. Cette assistance pourrait également consister en une intervention par la voie des mass média, soit à l'initiative du franchiseur, soit avec la participation du franchisé. La Commission reconnaît qu'il existe une relation entre le terme «déterminant » et le degré de dépendance du franchisé à l'égard du franchiseur, dans la mesure où le franchisé doit compter sur les contrôles ou l'assistance du franchiseur. Il est évident que cette dépendance sera plus grande si le franchisé est relativement inexpérimenté dans la branche d'activité que représente le franchiseur, ou lorsque le risque financier assumé par le franchisé est, relativement à l'ensemble de ses affaires, plus important (par exemple, la création d'une nouvelle ligne de produits qui entraînerait l'espérance d'un gros profit par rapport au volume actuel de l'ensemble de ses revenus) ; ou bien si les contrôles exercés et l'assistance promise sont particuliers à un franchiseur et sont différents des pratiques courantes appliquées dans le même type d'activités.
De plus, il doit être souligné que, pour être jugés «déterminants », les contrôles exercés ou l'assistance prodiguée doivent s'appliquer à l'ensemble de la méthode opérationnelle du franchisé et non pas à celle utilisée pour la vente d'un ou plusieurs de ses produits particuliers qui ne représenteraient qu'une petite partie de son activité.
3° Exigence d'un paiement.
Il doit être demandé au franchisé le paiement, au franchiseur -ou à son représentant -d'une somme d'argent d'au moins 500 dollars en guise de droit d'entrée ou de mise en oeuvre de l'opération de franchise. Ce paiement doit intervenir, soit avant, soit pendant la période de six mois suivant le début de l'opération.
Sous le titre de «paiements exigés », la Commission regroupe toutes les sources de revenus que le franchiseur -ou son affilié -est en droit d'attendre du franchisé, en échange de son droit de collaboration avec le franchiseur et d'exploitation des produits ou prestations de ce dernier. Souvent, les paiements exigés ne se limitent pas à un simple droit d'entrée: ils comprennent en effet d'autres formes de paiements dus au franchiseur -ou à son affilié - par le franchisé, paiement prévu soit au contrat, soit dû à une nécessité pratique. Parmi les formes de paiements exigés, on peut citer le droit d'entrée, les frais de location, d'assistance publicitaire, le paiement d'équipements et de fournitures, les commissions octroyées par de tierces parties à la suite d'achats effectués auprès de celles-ci par le franchisé, les frais de stage, les cautions de garantie, les charges comptables non remboursables, la documentation publicitaire, les paiements faits pour les services de personnes devant être installées dans l'affaire, la location d'équipements et les redevances continues perçues sur les ventes ou royalties.
Les paiements peuvent être exigibles, soit par contrat, soit par nécessité pratique. Les paiements exigibles par voie de contrat portent sur les frais exigibles au titre du contrat de franchise et, également, sur les frais exigibles au titre de contrats accessoires tels que le crédit-bail immobilier, etc... Les paiements exigibles par nécessité pratique portent, entre autres, sur l'achat d'équipements dont le franchiseur -ou son affilié - est lui-même, en fait, le fournisseur.
Le problème s'est posé de savoir si rentraient dans la catégorie des paiements exigés, les achats de stocks faits à un prix de gros véritablement de bonne foi. La Commission reconnaît qu'il est, en pratique, virtuellement impossible de tracer "une ligne nette entre le stock de départ qui est acheté véritablement au choix du franchisé et celui qui est acheté, ou plus exactement imposé en pratique contractuellement au franchisé. La Commission précise donc que les paiements exigés recouvrent toutes sources de revenus de franchise, même cachées, ce qui ne comprendra pas les paiements faits par toute personne à un prix de gros de véritable bonne foi pour un montant raisonnable de marchandises qui seront utilisées pour être revendues. La Commission estime que constituent des montants raisonnables ceux qui ne sont pas excessifs par rapport à ceux achetés par un homme d'affaires raisonnable et ordinaire, pour démarrer son stock ou le maintenir.
Les relations entre agents indépendants, indemnisés au moyen de commissions, pour la vente de marchandises ou de prestations (par exemple l'agent d'assurances) ne sont pas concernées par cette rubrique puisqu'il n'y a pas, dans ce cas, de paiements exigés.
Sous le titre de «paiements exigés », la Commission regroupe toutes les sources de revenus que le franchiseur -ou son affilié -est en droit d'attendre du franchisé, en échange de son droit de collaboration avec le franchiseur et d'exploitation des produits ou prestations de ce dernier. Souvent, les paiements exigés ne se limitent pas à un simple droit d'entrée: ils comprennent en effet d'autres formes de paiements dus au franchiseur -ou à son affilié - par le franchisé, paiement prévu soit au contrat, soit dû à une nécessité pratique. Parmi les formes de paiements exigés, on peut citer le droit d'entrée, les frais de location, d'assistance publicitaire, le paiement d'équipements et de fournitures, les commissions octroyées par de tierces parties à la suite d'achats effectués auprès de celles-ci par le franchisé, les frais de stage, les cautions de garantie, les charges comptables non remboursables, la documentation publicitaire, les paiements faits pour les services de personnes devant être installées dans l'affaire, la location d'équipements et les redevances continues perçues sur les ventes ou royalties.
Les paiements peuvent être exigibles, soit par contrat, soit par nécessité pratique. Les paiements exigibles par voie de contrat portent sur les frais exigibles au titre du contrat de franchise et, également, sur les frais exigibles au titre de contrats accessoires tels que le crédit-bail immobilier, etc... Les paiements exigibles par nécessité pratique portent, entre autres, sur l'achat d'équipements dont le franchiseur -ou son affilié - est lui-même, en fait, le fournisseur.
Le problème s'est posé de savoir si rentraient dans la catégorie des paiements exigés, les achats de stocks faits à un prix de gros véritablement de bonne foi. La Commission reconnaît qu'il est, en pratique, virtuellement impossible de tracer "une ligne nette entre le stock de départ qui est acheté véritablement au choix du franchisé et celui qui est acheté, ou plus exactement imposé en pratique contractuellement au franchisé. La Commission précise donc que les paiements exigés recouvrent toutes sources de revenus de franchise, même cachées, ce qui ne comprendra pas les paiements faits par toute personne à un prix de gros de véritable bonne foi pour un montant raisonnable de marchandises qui seront utilisées pour être revendues. La Commission estime que constituent des montants raisonnables ceux qui ne sont pas excessifs par rapport à ceux achetés par un homme d'affaires raisonnable et ordinaire, pour démarrer son stock ou le maintenir.
Les relations entre agents indépendants, indemnisés au moyen de commissions, pour la vente de marchandises ou de prestations (par exemple l'agent d'assurances) ne sont pas concernées par cette rubrique puisqu'il n'y a pas, dans ce cas, de paiements exigés.
B. -Contrats assimilés à la franchise Les associations d'intérêts visées par la loi et assimilées à la franchise doivent présenter chacune les trois caractéristiques suivantes:
a) le franchisé vend des marchandises ou des prestations fournies par le franchiseur -ou son affilié -ou par des fournisseurs imposés ou agréés par le franchiseur;
b) le franchiseur propose des débouchés, soit pour la vente au détail de certains articles ou services, soit pour la mise en place de dispositifs de vente tels que: appareils distributeurs, ou bien désigne une personne intermédiaire qui assumera ces différentes initiatives;
c) le franchisé doit payer un droit d'entrée au franchiseur.
Les types les plus courants de ce genre d'associations dites business opportunity ventures (associations d'intérêts assimilées au contrat de franchise) sont les accords de distribution, les accords de courtage et ceux portant sur la mise en place de dispositifs de vente tels que les appareils distributeurs. Dans ces associations, le franchiseur passe un accord avec le franchisé en vertu duquel ce dernier s'engage à distribuer certains articles ou prestations généralement ceux d'une tierce partie connue sur le marché (films, jus de fruit, culottes, collants, etc.) -, en passant par l'intermédiaire du franchiseur qui propose un fournisseur, se charge de la mise en place de dispositifs de vente aux endroits appropriés, ou bien, dans certains cas, désigne une personne qui en assumera la responsabilité à sa place. Par exemple, le franchiseur s'engagera à rechercher dix stations d'essence qui serviront de points de vente à certains articles de détail tels que: accessoires automobiles (filtres à air, etc.), ou bien à placer les appareils distributeurs dans dix endroits appropriés. Dans une telle association, le franchisé doit avoir une participation financière justifiant de son droit de partenaire dans l'affaire proposée par le franchiseur. Cette participation peut se faire sous la forme d'une somme versée, ou bien par le biais d'achat d'équipements ou marchandises (appareils distributeurs, par exemple). La Commission considère que la plupart de ces associations entrent dans le cadre des dispositions de la loi.
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